金融争议解决视角下中国内地的第三方资助（上）——回归金融属性，维系金融创新

序言
Preface
第三方对诉讼仲裁的资助（即Third Party Funding，简称“第三方资助”或“TPF”）在概念上虽为“舶来品”，但究其本质，乃是诉讼仲裁的当事人将诉讼仲裁之结果所包含的具有一定不确定性的利益或风险让渡于第三方的金融安排。在中国内地其实早已不乏符合第三方资助之金融本质的实践，并以多种金融产品的形式存在，如不良资产信托、不良资产证券化、债权及债权相关的权益之转让、保险及担保等。虽然各种形式的TPF金融产品都获得了一定的发展，但其在发展中所面临的资金募集渠道有限、投资模式单一的问题尚未得到应有关注。本文旨在回归并立足于第三方资助的“金融属性”，既对第三方资助的资金来源予以关注，同时对其在中国内地发展过程中可以进一步丰富的投资方式展开讨论。笔者真诚地希望，植根华夏沃土，放眼全球精粹，既能避免TPF在中国内地沦为“淮南为橘，淮北为枳”的窘境，又能充分发挥中国智慧，弘扬“四个自信”，为包括各种模式TPF产品在内的金融交易安全和金融创新奠定坚实的基础，有效防范和全力解决金融争议以及其他各类争议。
在上篇中，我们将主要对TPF资金募集端进行概述；在本系列的下篇中，我们将主要关注TPF的投资端角度来聚焦TPF的进一步发展。
一、概述
我们注意到，在众多关于TPF的讨论中，更多的是基于西方的法律实践和语境，对TPF进行狭义地考察和剖析，认为TPF的模式是由第三方提供资金，当事人将资金用于诉讼和仲裁，进行诉讼仲裁程序，[1]未能揭示TPF是一种投融资安排的本质。
我们认为，一方面，狭义的讨论未能对TPF的金融属性给予足够重视，即：第三方资助本质上是一种金融交易，交易模式具有多样性，不应拘泥于对单一模式的探讨；另一方面，狭义的TPF在中国内地刚刚孕育于襁褓之中，尚处于对域外商业模式的模仿阶段，欠缺深入探讨的实践基础。与此不同的是，在中国内地，各种与TPF密切相关的投融资形式却积累了丰富的实践操作、监管经验和司法案例，构成深入研究TPF在中国内地的应然发展路径的本土资源和本土智慧。因此，本文选择基于TPF的金融本质，对TPF进行广义的定义，以期对TPF产品募资及投资的发展路径进行探讨。
本文认为，TPF是指原本与争议没有利害关系的第三方（以下或称“投资方”），向争议当事人的一方提供融资或其他形式的支持，并对裁判的结果形成某种利害牵连的金融安排。TPF之本质乃是一种金融交易，寻求资助的当事人（以下或称“融资方”）与投资方之间在时间维度上进行了利益或风险的交换；交易的结果是，融资方不再单独地承受裁判的后果（包括利益或风险），投资方对裁判后果产生利益牵连。[2]本文将这种交易的结果总结为某种“权益分化”：诉讼仲裁的当事人、程序权利的享有者、程序的参与者表现为一方，但是真正承担诉讼仲裁的利益或风险的主体却包括了与争议本无实体牵连的第三方。在本文的定义下，中国内地的多种金融交易都体现着TPF的金融本质，本文将对这些金融交易进行梳理和归纳，从TPF的资金募集渠道和投资方式两个维度展开论述，为TPF的进一步发展提供启示。
二、关于TPF的资金募集端
（一）TPF中的资金募集方式
关于TPF的资金募集方式，由于借贷对抵押物等的担保要求对TPF的管理机构不甚合适，借贷法律关系中固定的还本付息义务与TPF投资收益所呈现的波动性难以匹配，因此通过借贷进行募资可能难以普遍适用，因此本文不做讨论。
1、资产管理产品
1.1. 以资产管理产品作为TPF资金募集方式的制度考量
近年来，在中国内地，发轫于信托计划，随后银行理财计划、券商资管计划、基金子公司资管计划、保险资管计划乃至期货公司主导或管理的资管计划均先后大量涌现，形成了“泛资管”“大资管”的火热局面。由于各类资管产品的监管主管部门不同、监管标准有差异，火热局面的背后是各种资管产品相互嵌套、绕开监管规定套利的乱象。在此背景之下，2018年4月28日《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）（“《资管新规》”）横空出世，其目的就在于规范资产管理业务。本文拟结合《资管新规》对资产管理产品作为TPF的募资来源进行分析。
首先，若资产管理产品募集的资金能够投资于TPF，将可能为TPF市场引入巨量资金，有益于TPF市场的扩容。根据《资管新规》，资产管理业务所涵盖的范围是广泛的，包括银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。可见，资产管理业务几乎覆盖了全部主流的金融机构，而这些从事资产管理的金融机构的资金募集能力远超一般商事主体。同时，根据前瞻产业研究院发布的《2017-2022年中国资产管理行业市场前瞻与投资战略规划分析报告》，到2016年我国资产管理规模已达到116万亿元。由此可见，资产管理业务的市场是巨量的。因此，一旦资产管理产品资金进入TPF的市场，将意义非凡。
其次，TPF的投资标的应属于一类非标准化债权类资产，目前尚不存在明确禁止资产管理产品资金进行TPF投资的规定。根据《资管新规》的界定，标准化债权类资产是兼具等分化、可交易、信息披露充分、集中登记、独立托管、公允定价、流动性机制完善等特点，且可以在银行间市场、证券交易场所等国务院同意设立的交易市场进行交易的债权性资产，不符合这些条件的其他债权类资产均为非标准化债权类资产。从上述定义可以看出，TPF的投资标的应属于一类非标准化债权类资产。根据《资管新规》，金融机构发行资产管理产品投资于非标准化债权类资产的，应当遵守金融监督管理部门制定的有关限额管理、风险准备金要求、流动性管理等监管标准。上述“限额管理、风险准备金要求、流动性管理”目前尚未完全落地，但是从文义上看，预计不会对资产管理产品投资于TPF形成实质障碍。
在此，需要厘清的一个细节问题是，信托产品是最为重要的一类资产管理产品，通过设立信托计划募集的资金能否投资于TPF？是否会造成信托无效？本文认为，《信托法》规定的“专为诉讼或者以讨债为目的设立的信托无效”并不限制信托资金投资于TPF。以信托为资金募集方式，信托财产与诉争标的并不具有同一性，信托法律关系中的受托人不会成为诉讼或仲裁的当事人，以信托资金进行投资产生的投资法律关系与诉争法律关系为两个相互分离的法律关系。信托计划并非为解决信托财产所涉争议而设立，与拟投资的争议并无直接联系，仅作为解决拟投资争议所需资金的来源方式，不构成信托法所规制的无效信托。
1.2. 以资产管理产品作为TPF资金募集方式的实务考量
在实践层面，从事资产管理的金融机构可以与专门从事第三方资助的投资公司进行合作。第三方公司可以作为金融机构的顾问，负责汇总有融资需求的诉讼仲裁案件，并对需融资的诉讼仲裁案件进行尽职调查、风险评估。在以发行资产管理产品的形式募集资金的情况下，金融机构有义务向投资者披露信托资金将用于资助诉讼仲裁案件。那么，金融机构对应当披露的信息需要披露到何种程度？该等披露义务与诉讼仲裁案件的保密要求是否冲突？
关于信息披露的程度，根据《资管新规》的规定，从事资产管理业务的金融机构应当披露资金的投向、主要投资风险等信息，披露的程度也应当规范和详尽，达到能够明示投资标的的风险收益特征、充分揭示投资资管产品的风险及风险承担原则的程度。以“中信信托•昆明俊奥商业债权收益权投资集合资金信托计划”为例，该信托计划向投资者披露了发行规模、预期收益率、资金运用等信息。中信信托对该信托计划的资金投向披露为“用于受让昆明俊奥商业有限公司持有的应收债权收益权”。因此，当资产管理产品作为TPF的一种资金募集方式时，金融机构对于资金投向的披露需要达到使当事人能够知悉资管资金将投资于诉讼仲裁领域、并能够通过专门从事TPF的公司的风险评估了解投资风险的程度。
关于信息披露与案件信息保密要求的冲突是否会出现冲突，以及如何解决该等冲突，将在下文作出详细讨论。
2、（非金融机构设立的）私募基金
私募基金所涵盖的范围实际上与资产管理产品有重叠之处，比如，信托计划、资管计划等同时也属于信托型、契约型的私募基金。但是私募基金独有之处在于，很多私募基金本身并非持牌金融机构，大多以有限合伙、公司、契约型基金的形式组成。相较于资产管理产品，私募基金所受到的监管相对宽松。
在制度监管层面，近年来，中国内地对私募基金的监管逐渐清晰。对于基金募集而言，中国证券投资基金业协会（“中基协”）于2016年发布了《私募投资基金募集行为管理办法》（“《募集管理办法》”），明确了有权开展基金募集行为的机构和基金募集应当履行的程序，其中包括基金风险提示、合格投资者确定等。同年，中国证券监督管理委员会（“证监会”）发布了《证券期货投资者适当性管理办法》（证监会令第130号）（“《适当性办法》”），中基协随后发布了《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》，与《适当性办法》一同从建立产品分级机制、统一投资者分类标准等方面作出规定。此外，在募集监管账户、信息披露等问题上，监管机构也陆续发布了相关规定和指引。总而言之，如以私募基金方式募集资金投资于TPF，需要遵守与私募相关的监管规范，适应当前金融强监管的态势。
对于私募基金而言，同样面临向投资者进行信息披露的问题，私募基金的信息披露应当遵守中基协发布的《私募投资基金信息披露管理办法》（“《信披办法》”）、《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号-适用于私募股权（含创业）投资基金》（“《2号指引》”）等规定，并在私募基金信息披露备份平台进行备案。除按照监管要求进行信息披露之外，信息披露与诉讼仲裁案件的保密要求可能产生的冲突问题也需要正视。
（二）TPF资金募集端——信息披露与保密义务冲突
1、关于资金募集端面临的信息披露要求与诉讼仲裁案件的保密要求的冲突问题
该等冲突确实客观存在。在不同的资金募集形式中，监管规定都要求资金募集者对投资者履行披露义务，而且该等披露义务不仅仅发生在资金募集时，在资金募集之后、资金运作过程中，资金募集者也有持续的披露义务。比如，《资管新规》规定，金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品的募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资者账户信息和主要投资风险；资金运作过程中，如果产品投资于非标准化债权资产，则需要披露产品投资的每笔非标准化债权类资产的融资客户、项目名称、剩余融资期限、到期收益分配、交易结构、风险状况等。此类信息披露义务的范围和程度，确实足以与诉讼仲裁案件的保密要求形成冲突。
解决上述冲突的一个有效途径是将资金募集者（私募基金管理人或资产管理产品的发行人）与资金提供者（投资者）视为一个整体，看作TPF法律关系中的投资方，共同负有保密义务。在以私募基金为TPF资金募集方式时，我们将私募基金管理人和投资者共同视为“投资方”。同样地，以资管产品为TPF资金募集方式时，将资管产品的投资者与受托机构共同视为“投资方”。
2、投资方保密义务的规制途径
投资方保密义务的对象，不限于针对寻求资助的一方当事人，还及于对方当事人。投资方对寻求资助的一方当事人（融资方）负有保密义务。投资方为进行风险评估，获取案件相关信息不可谓之不具有合理性；但是，另一方面，一旦投资方将相关事项泄露，案件对方的当事人可能会采取财产转移等行动，融资方当事人的争议解决程序可能会面临更大风险。因此，有必要对投资方规定保密义务。
此外，投资方的保密义务不限于此，相对于对方当事人，投资方与寻求资助的当事人应当被视为一体，一旦投资方违反保密义务，侵害了对方当事人的利益，应当视为寻求资助的当事人违反了保密义务（应向对方当事人承担违约或侵权责任），并且该等投资方也同样可能需要向对方当事人承担侵权责任。
关于投资方保密义务的约束途径，从私法自治的角度，内部约束手段主要依赖于投资方的内控制度。另一类的自治形式是通过行业自治性组织公布的规则进行规范，例如英国的《诉讼投资者行为准则》。[3]
作为外部约束手段，融资方可以与投资方签订保密协议，对保密义务和违反保密义务的后果予以明确约定，[4]这不仅仅是确保投资方的保密义务，也是为了进一步确保融资方自身不会违反对对方当事人的保密义务。
此外，还可以通过仲裁规则规定第三方保密义务。比如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》第38条规定，“不公开审理的案件，双方当事人及其仲裁代理人、仲裁员、证人、翻译、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人，以及其他有关人员，均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。”从仲裁程序的保密性要求出发，知悉全部或部分案件内容的主体都应当负有保密义务。投资方在前期评估及仲裁程序的参与过程中会获悉仲裁案件的部分乃至全部内容，均应当被纳入负有保密义务的有关人员。仲裁机构可对投资方的保密义务要求在规则中进一步明确，以维护仲裁程序的保密性特征。不过，值得商榷的是，该等约束欠缺相应的惩戒措施，可能沦为宣誓性条款，难以产生实际的约束效果。
上述私法角度的内、外部约束手段可能尚不充分，以外部的立法禁止和行政监管等方式使投资方负有法定的保密义务和行政责任，可能亦有必要。我国香港地区立法在此方面领世界之先。《香港仲裁条例》第98条S款第(2)项特别规定，从当事人处获得相关保密信息的第三方，同样有法定的保密义务，不得作进一步的对外披露。目前，中国内地对TPF中投资方的监管是缺位的，将第三方投资机构及其背后参与交易的各个服务机构纳入监管并在监管规则中明确其法定保密义务确有必要。适当的监管不仅不会限制第三方投资机构的发展，相反，负有法定保密义务的第三方投资机构可能更加为争议各方所信赖和接纳，并获得更广阔的市场。
[注]*收录于《中国国际仲裁评论（总第三卷）》
[1] 如中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心（“贸仲香港”）《第三方资助仲裁指引》第1.3条规定，下述行为不必然构成本指引所指的“资助”：（1）集团公司成员之间的资金支持；（2）仲裁当事人购买保险；及／或（3）仲裁当事人迟延支付、或通过风险代理模式支付法律服务费用。
[2] 本文定义参考和借鉴了贸仲香港《第三方资助仲裁指引》第1.2条对第三方资助的界定。贸仲香港《第三方资助仲裁指引》第1.2条：本指引所指的资助源于自然人或法人（“资方”）。资方对一个仲裁案件享有的或将享有的、获法律认可的利益仅源于其与该仲裁案件一方的仲裁当事人（“受资方”）的有关安排。基于该安排，资方向受资方直接或间接提供资金或其他实质性的支持，以期获得仲裁裁决带来的直接经济利益。
[3] 英国司法部民事司法委员会2014年1月公布的《诉讼投资者行为准则》（Code of Conduct for Litigation Funders）第7条明确规定，“A Funder will observe the confidentiality of all information and documentation relating to the dispute to the extent that the law permits, and subject to the terms of any Confidentiality or Non-Disclosure Agreement agreed between the Funder and the Funded Party. For the avoidance of doubt, the Funder is responsible for the purposes of this Code for preserving confidentiality on behalf of any Funder’s Subsidiary or Associated Entity.”
[4] 如贸仲香港《第三方资助仲裁指引》第2.6条就对寻求资助的当事人提出建议：寻求资助的仲裁当事人应考虑与有资助意向的资方或资方的律师达成保密协议，以进一步保护其披露的资料的保密性。