医药广告合规专题之医疗广告——《互联网广告管理办法》来临，医疗机构如何面对新媒体环境下医疗广告合规问题？

医药广告是医疗领域相关从业者为宣传自身服务或产品所依托的一种不可或缺的形式，鉴于我国对医疗领域的强监管态势，医疗机构、医疗美容机构、药品和医疗器械企业在对自身进行宣传时，很可能会因为宣传内容不符合我国医药广告的要求，或自认为宣传内容不属于医药广告而未进行审批或备案，导致受到处罚。上述情形在实务中并不是鲜少见到的事情，其主要原因是我国目前对医药广告规范的相对滞后性，以及医药广告认定标准不甚明确导致。
康达律师事务所i医法律服务团队基于多年在医药卫生领域的实务经验，以本医药广告合规专题系列文章，为医疗机构、医疗美容机构、药品和医疗器械企业在广告宣传方面的疑惑进行解答，以期帮助相关从业者构建合法合规的宣传路径，规避风险。
一、本期引言
本期专题为医药广告合规系列的第二期，专门针对医疗广告，即“利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告”。目前医疗广告的发布除传统的电视广告、报纸广告和杂志广告之外，网络媒体平台也逐渐成为主流。本期笔者将结合最近刚刚公布的《互联网广告管理办法（公开征求意见稿》（以下简称《管理办法（征求意见稿）》），对医疗机构在新媒体环境下的广告合规问题进行解答。
二、新形势

对于医疗机构而言，其发布医疗广告对自身形象或服务进行宣传时，过去主要受到《广告法》、《医疗广告管理办法》、《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等有关法律法规的规制，但上述法律法规对于广告的表现形式及管理多构建于线下场景，因此在面对日渐多元的互联网环境时，存在一定的适用空白。
在互联网场景下，《暂行办法》曾明确：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：
（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；
（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；
（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；
（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；
（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”
该《暂行办法》出台于2016年，其对互联网广告的定义和约束曾有效回应了“魏则西”事件，对当时疯狂的、以竞价排名形式出现的医疗广告按下了暂停键，对保护人民群众的生命健康安全起到了重要作用，为维护公平竞争、规范有序的广告市场环境提供了法律支撑。
但近年来的互联网发展速度不减，随着互联网广告在广告形式、经营模式、投放方式等方面不断发展变化，特别是在新媒体、自媒体时代，互联网广告进一步从电脑端向移动端扩展，出现了越来越多的以宣传为目的的各类广告形式，如短视频、直播等，其多样性、多元性、广泛性的特征更趋明显，对于此类行为如何定义、如何规制，又出现了短暂的法规直接适用空白，《暂行办法》已不能完全适应当前互联网广告监管新形势新要求。
因此国家市场监管总局为进一步规范互联网广告活动，保护消费者的合法权益，促进互联网广告业健康发展，组织对《暂行办法》进行了修订，并于2021年11月26日发布了关于征求《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》意见的公告，该征求意见稿的截止时间为2021年12月25日。
三、新规主要内容
本次修订后，《管理办法（征求意见稿）》由原先的29条增至31条，其中直接删除了5条，修改了24条，增加了7条，对先前的《暂行办法》有较大的调整。而本次修订将规章名称中的“暂行”二字去掉，体现了我国目前互联网广告监管领域制度已经比较成熟。
从内容上来看，本次主要对以下几个方面进行了修订。
(一) 增加上位法依据
《管理办法（征求意见稿）》第一条明确：“为规范互联网广告活动，保护消费者的合法权益，促进互联网广告业健康发展，维护公平竞争的市场经济秩序，根据《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国电子商务法》等法律、行政法规，制定本办法。”而《暂行办法》的制定依据仅有《广告法》，这一方面是由于《互联网广告管理暂行办法》发布于2016年，而《电子商务法》发布于2018年的客观因素导致，但另一方面表明电子商务行为与互联网广告宣传行为的密切关系，因此本次增加其上位法依据。
(二) 调整适用范围
对于法规适用范围，《暂行办法》仅简单描述：“利用互联网从事广告活动，适用广告法和本办法的规定。”
但针对当前互联网广告发展新情况和新业态，本次《管理办法（征求意见稿）》第二条规定：“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”第十七条规定：“互联网直播内容构成商业广告的，相关直播间运营者、直播营销人员应当履行互联网广告经营者、广告发布者或者广告代言人的责任和义务。不得利用互联网直播发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品广告。”明确将以互联网直播等方式直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告、跨境电商广告纳入调整范围，有效回应了新形态下的社会关切问题。
(三) 明确广告相关发布主体的条件
《暂行办法》第十一条规定：“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。”
本次修订中，依据《广告法》对广告发布者的规定，明确将“发布展示”作为广告发布者的认定条件，因此删除了“核对内容”“决定广告发布”的条件，改为“本办法所称互联网广告发布者，是指利用互联网媒介为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”确保互联网广告发布者定义与传统广告媒体相一致。
同时，《管理办法（征求意见稿）》尝试明确互联网信息服务提供者的定义，将其定义为：“本办法所称互联网信息服务提供者，是指通过互联网提供信息服务，未参与互联网广告设计、制作、代理、发布等活动的自然人、法人或者其他组织”。并强化信息服务提供者的责任，由原先的“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止”增至六大条，即：“提供互联网信息服务的平台经营者应当采取措施防范、制止虚假违法广告，完善发现、处置为违法犯罪活动提供广告推广以及在广告服务中植入恶意代码或者插入违法信息的技术措施，并遵守下列规定：
（1）记录、保存广告主和互联网广告经营者、广告发布者的名称、地址、联系方式等信息，相关信息记录保存时间自信息服务提供行为终止之日起不少于三年；
（2）对利用其信息服务展示、发布的广告内容进行监测、巡查，明知或者应知发布违法广告的，应当采取通知改正、删除、屏蔽、断开链接等措施予以制止，并保留相关记录，涉及违法犯罪的，及时向公安机关报告；
（3）建立有效的投诉、举报受理和处置机制，设置便捷的投诉举报入口或公布投诉举报方式，及时受理和处置公众投诉举报；
（4）配合市场监督管理部门依法开展广告监测；
（5）配合市场监督管理部门依法查处互联网广告违法行为，并根据市场监督管理部门的要求，及时采取技术手段保存涉嫌违法广告的证据材料，如实提供相关广告主和互联网广告经营者、广告发布者的名称、姓名、联系方式、广告修改的相关记录以及涉及的商品或者服务的交易数据等信息；
（6）依据服务协议和规则对利用其信息服务发布虚假违法广告的责任主体实施警示、暂停或者终止服务等措施，并向社会公示。”
(四) 强化相关情形责任
本次修订额外提到了相关限制情形的主体责任，如《管理办法（征求意见稿）》第十条规定：“不得利用互联网发布面向中小学、幼儿园的校外培训广告。不得利用针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。”增加了学前教育和中小学教育广告的专门规定。
《管理办法（征求意见稿）》第十六条规定：“发布含有链接的互联网广告，广告主和互联网广告经营者、广告发布者应当核对下一级链接中的广告内容。互联网广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改，并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和联系方式的，可依法从轻、减轻或不予行政处罚。”增加了对含有链接的广告的专门规定，强化了互联网平台经营者责任。
此外还进一步细化广告主、互联网广告经营者、互联网广告发布者和互联网信息服务提供者责任规定，如上述的《管理办法（征求意见稿）》有关信息服务提供者的六大责任，明确了互联网平台经营者配合广告监测、协助监管、提供统计数据等义务。
(五) 删去程序化购买
《暂行办法》第十三条规定：“互联网广告可以以程序化购买广告的方式，通过广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等所提供的信息整合、数据分析等服务进行有针对性地发布。通过程序化购买广告方式发布的互联网广告，广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源。”
但程序化购买属于互联网广告行业的一种经营模式，在法律层面并未新创设出一个区别于“广告经营者”的市场主体，对广告内容没有本质影响，现行《暂行办法》相关程序化购买规定导致互联网平台责任过轻，不利于规范互联网平台的广告活动，因此在本次的修订中，将其予以删除。
(六) 违法责任
对于医疗机构而言，在互联网广告发布的过程中，其可能构成的主体有广告主，即为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布互联网广告的自然人、法人或者其他组织；还有互联网广告发布者，即利用互联网媒介为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
而针对这两种主体，《管理办法（征求意见稿）》中明确将依照《广告法》的相应条款进行处罚，如互联网广告经营者、广告发布者未按规定建立、健全广告业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，由市场监督管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款；未经审查发布广告的或者未按广告审查批准文件发布互联网广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
四、医疗机构合法合规发布医疗广告的基础
尽管此次《管理办法（征求意见稿）》对新形态下的互联网广告发布进行了规范，但根据《广告法》和《医疗广告管理办法》的相关规定，医疗广告仍实行准入制，即相关主体发布前应取得《医疗广告审查证明》，该证明是合法发布医疗广告的基础。
《医疗广告管理办法》第六条规定了医疗广告内容的“八准”，即医疗广告内容仅限于以下项目：（1）医疗机构第一名称；（2）医疗机构地址；（3）所有制形式；（4）医疗机构类别；（5）诊疗科目；（6）床位数；（7）接诊电话；（8）联系电话。尽管在2015年7月9日发布的《医疗广告管理办法（修订稿）》（征求意见稿）曾删除了上述“八准”，但是由于征求意见稿尚未完成落地，因此，按照现行有效的要求，医疗广告仍然需要遵循上述内容限制。
同时，医疗广告还需遵循《医疗广告管理办法》第七条的“八不准”要求，即医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（1）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（2）保证治愈或者隐含保证治愈的；（3）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；（4）淫秽、迷信、荒诞的；（5）贬低他人的；（6）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；（7）使用解放军和武警部队名义的；（8）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
以北京市医药广告审查办理的流程为例，相关从业机构确定广告内容后，需遵循以下流程向相关部门（卫健委/中医药管理部门）申请《医疗广告审查证明》。

需要注意的是，若核准通过，则医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告，内容需要改动或者医疗机构的执业情况发生变化，与经审查的医疗广告成品样件内容不符的，医疗机构应当重新提出审查申请。同时，发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号。
另外，《医疗广告审查证明》有效期只有一年。到期后仍需继续发布的，应重新提出审查申请。若想将广告同时发布在户外、网络、广播、报纸等媒介，可以在申请表中同时勾选以上内容，核准后即可将相同内容的广告通过以上方式发布，共用同一批准文号。
五 、医疗机构合法合规发布医疗广告的基本要求
结合我国广告领域的有关规定，医疗机构在发布医疗广告时应起码遵循以下基本要求：
1、广告应使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以人物采访、新闻报道等形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”；
2、不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动。比如经营者假借“视力健康测试”等公益活动目的，进入校园发宣传单等变相开展广告活动；
3、医疗广告不得含有功效的断言保证或承诺。譬如2003年某医院发布广告称其医院中医全息疗法能从根本上治疗肾脏病。患者向该医院邮购了20180元的中药药物。服用后病情未得到改善，后提起诉讼，医院受到处罚；
4、不得以虚假或者引人误解的内容欺骗误导消费者。例如，宣传医院具有某种荣誉，实际却不具有；
5、不得包含禁止性内容。常见的禁止性内容包括：国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象，绝对化用语等，例如某中西医结合门诊部在其自设网站上标示“XX最好的男科医院”等内容，被当地工商行政管理局处以行政处罚；
6、医疗广告的内容应与行政许可内容相符。前面提到医疗广告发布前须经过审批，而最后发布的广告内容必须与审批的内容基本一致；
7、医疗广告中涉及专利宣传的内容须真实有效。如未取得专利权不得在广告中谎称取得专利权，专利在广告有效期内已终止、撤销或无效则不得再宣称有专利权等；
8、不得贬低其他医疗广告的内容。比如将自己的机构与其他机构进行比较，并对其他机构做出不利的表述等；
9、不得使用广告代言人。《广告法》最新规定医疗广告一律不得使用广告代言人，此处的代言人并不限于传统的明星代言人，也包括医护人员、患者形象或其他自然人、法人或其他组织。
六、结语及合规建议
近年来医疗机构因违法发布医疗广告而遭受处罚的案例屡见不鲜，而由于互联网宣传的易于发布性、传播性，越来越多的医疗机构选择以公众号等新形式发布宣传内容，但互联网空间毕竟也不是法外之地。本次国家公布较为贴合新形势背景的《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》，体现了相关部门对互联网广告的管理决心。事实上即便是相关监管部门暂未发现医疗机构的违法行为，也会有专门从事检索违法医疗广告的主体以举报的形式向有关部门反应，致使医疗机构承担相应处罚。因此建议有关医疗机构应在合法合规的前提下对产品和服务进行宣传。
最后笔者给出以下几点合规建议，供有关主体参考：
1、作为医疗机构的管理者，应全面学习、熟悉和理解我国《广告法》《医疗广告管理办法》以及《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》等相关法律法规的要求。
2、制定本机构信息发布流程，在机构内部指定专门部门或人员，对本机构对外发布的信息进行审核，并定期邀请专业人员向本机构信息发布业务人员进行合规培训。
3、委托广告公司进行广告设计或运营的，应确保其熟悉医疗领域法律法规，并在合同中对双方权责进行事先约定。
4、利用互联网直播、公众号推文等新形式进行宣传或提供健康讲座时，应事先制定内容文案，并交由专业人员审核，避免成为违法医疗广告，受到相关部门处罚。
以上合规建议仅是常规程序化流程，而医疗机构在具体发布时需要结合实际情况，如发布内容、发布地点、受众群体等进行具体分析。建议相关医疗机构积极与医疗健康领域法律专业从业者保持沟通，以确保日常业务的合法合规性。