浅析建设工程施工合同无效的处理及风险防控措施

近一年多以来，国家对房地产开发行业的调控政策趋严，房企普遍面临销售回款速度减缓、银行信贷支持力度减弱的双重不利局面，导致资金链紧绷甚至少部分房企主动或被动破产清算。房企偿付能力减弱将直接影响其对工程进度款和结算款的拨付，出现商业承兑汇票和企业债权违约。房企资金流危机使得潜藏在房企与总包、分包、劳务和供货商之间的矛盾频发，建设工程施工合同纠纷受案量逐步增多。
合同效力是司法机关审理案件时必须评判的内容，特别在建设工程施工合同纠纷中尤为重要。一般建设工程施工合同标的大、履行周期长、涉及主体众多，合同无效对各方利益冲击较大，建工案件合同效力评判错误和审理程序违法，是常见的建设工程施工合同纠纷案件被上级法院发回重审的理由。
建设工程施工合同纠纷常规有以下八个焦点：1.合同效力及无效合同的处理；2.工程质量的认定及处理；3.工程量的确定；4.应付工程款的确定；5.应付利息；6.施工方是否享有优先受偿权；7.工期违约的认定、原因及责任承担主体；8、工抵房及处理。
笔者结合代理建工案件的经验，根据相关法律、法规、司法解释等，对上述争议中的合同效力及处理方式问题，浅析形成此拙文。
一、施工合同无效的现实成因和认定标准
1.施工合同无效在实务中普遍存在
建设工程施工合同牵涉多方权益，主要涉及监管机关、发包人、招标代理机构、施工总承包单位、分包单位、劳务单位等，施工合同无效的成因由多方因素叠加形成。建设工程本身利益巨大、周期长，其中的关系复杂。只要有能力、有关系的个人和单位都想进入分一杯羹，正所谓“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”。在最高法院的统计数据中，判决认定施工合同无效的比例要大于施工合同有效。
施工管理实务中，施工合同无效的主要原因有以下四点：
① 能够拿到项目施工机会的人往往不具备相应的工程资质，因此导致资质挂靠、转包分包的现象普遍；
② 建设工程领域专业性强，建设工程参与主体难以全面掌握和运用，法律专业人士也未必全面了解；
③ 施工合同无效，未必损害合同当事人一方或双方的利益，甚至无效合同的收益可能大于风险；
④ 为了切实保护农民工的利益，司法解释专设突破合同相对性规则，实务中被滥用造成法律关系混乱，引发大量的劳务公司以实际施工人的身份、以施工合同无效为由跨越合同相对性向总包人、发包人主张权利。
2.根据《中华人民共和国民法典》（以下称民法典）的规定，合同无效的情形有如下几类：
① 当事人不具备相应的民事行为能力；
② 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为；
③ 违背公序良俗的民事法律行为；
④ 违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；
⑤ 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为。
建设工程施工合同是工程建设质量控制、工程量控制、进度控制、资金及拨付控制的主要依据。在合同效力方面，建设工程施工合同不同于其他类型的合同，施工合同无效的情形不限于民法典和建设工程司法解释一的规定，还有一些容易被忽视的点。基于工程行业的特殊性，在有关工程行业管理的法律和行政法规中，存在诸多禁止性规定，合同约定一旦违反这些禁止性规定，可能导致施工合同无效。
3.施工合同效力的认定依据，主要体现在以下几部法律和司法解释中：
① 民法典第一百五十三条、第七百九十一条；
② 《中华人民共和国建筑法》（下称建筑法）第十三条，第二十六至二十九条；
③ 《中华人民共和国招标投标法》（下称招投标法）第五十条、第五十二条至第五十五条、第五十七条、五十八条；
④ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称建工司解一）第一条至第七条。
4.根据上述法律及司法解释的规定，以及国家部委制定的认定细则，建设工程施工合同具有下列情形之一的，可能被认为为合同无效：
① 在提起诉讼时，承包人未取得法定建筑施工企业资质或者超越资质等级许可的业务范围
建筑法、招标投标法及《建设工程质量管理条例》均规定，承包建筑工程的单位应当持有相应的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质登记许可的业务范围承揽工程，建工司解一也明确规定承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，合同无效。
根据建筑法第83条的规定，依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行；抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法中关于资质管理的要求。
② 没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义参与投标
目前的施工实务中，存在大量没有施工资质或施工资质较低的实际施工人，借用有资质或高资质的施工企业名义去参与投标并签订施工合同的情形。挂靠即为资质直接借用，一般可以从投标保证金的支付方式、项目负责人的隶属关系、是否存在挂靠协议、现场人员在项目实施中的地位和作用、工程负责人的身份情况、工程款的走向和收益分配等方面进行认定。
③ 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效
根据招标投标法规定，建设工程施工合同中，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的建设项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必须依法进行招投标。如果此类项目未依法进行招投标则合同无效。
中标无效的本质就是通过违法招投标行为骗取的中标结果无效，包含但不限于恶意串通、明招暗定、中标前双方就实质性内容进行谈判、存在围标串标等行为。
应当招标的工程范围规定可见《必须招标的工程项目规定》（经国务院批复的国家发改委令第16号）、《进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号），以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）。
④ 转包、违法分包建设工程
转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分包转给其他单位承包的行为。转包属违法行为，一旦认定转包关系成立对应的施工合同应认定为无效。
分包分为合法分包和违法分包，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；禁止分包单位将其承包的工程再分包。
具体认定标准可见住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。
如承包人属于具备相应设计资质的单位，总承包人将施工主体结构进行分包是合法有效的。
⑤ 未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证
项目建设过程中必须取得《建设用地规划许可证》（需要提醒的是，北京等部分地区已经取消了建设用地规划许可证）、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》。在这四个证中，发包人如未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的建设工程施工合同无效。在当事人起诉前取得行政审批手续的，人民法院在审理案件并认定合同效力时，应以一方起诉时持有的审批证书来评定效力。
二、建设工程施工合同无效的处理
1.施工合同无效，应根据施工的实际情况适用不同的缔约过失责任
合同被确认无效将导致合同自始无效，合同关系不再存在，当事人不再享有和承担原合同约定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。建设工程施工合同无效的，由于其标的特殊性，合同无效的处理与普通民事无效合同有着很大的差别，当事人的缔约过失责任认定标准和承担方式也比普通无效合同复杂，试分析如下：
① 损害赔偿的举证责任分配，根据建工司解一第6条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”，即原告方需就对方过错及损害存在及相应的因果关系负举证责任。
② 合同无效导致的损害赔偿范围的界定，根据建工司解一第6条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人可以请求对方赔偿损失。合同无效后的损害赔偿责任应属于缔约过失责任，而缔约过失责任的损害赔偿范围原则上为实际损失，不包括可得利益损失。因此，建设工程施工合同无效的赔偿责任，应当以实际损失为原则，包括因订立及履行合同支出的费用、停工损失、窝工损失、工期延误损失、工程质量导致的损失等，但不包括利息等可得利益损失，也不能依据无效合同而主张违约责任。
③ 损害无法确定时的参照标准，根据建工司解一第6条的规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。合同无效后，承包人与发包人承担损失赔偿责任的前提是有过错且损失由该过错造成的。因此，合同无效损失赔偿的认定标准应是一方当事人有过错、另一方当事人受到损害、并且损害与过错之间具有因果关系。同时，在双方当事人都有过错的情况下，还应依据诚实信用原则和公平原则来确定比例。
2.具体到建设工程实务中，应根据合同被确认无效时施工现场的实际情况，分别不同的方式处理缔约过失责任问题
① 尚未履行前被确认无效的建设工程施工合同，双方当事人均不得再继续履行。
施工合同无效后，只能按照缔约过失的规定来认定合同主体的法律责任，由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失。对于双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任。损害事实的举证责任在受损害一方，如果受损害一方对其损失不能通过举证加以明确，其赔偿请求可能无法获得法院支持。有过错一方除了自行承担给自己造成的违法后果外，还要承担无过错方的实际损失。这些损失可能包含一方投入的招投标费用、现场人员雇佣及遣散费用、临时板房租赁费用、机械设备采购或租赁费用、场地平整等为施工合同履行所支出的准备费用，应由双方按照缔约过失责任比例分担。
② 建设工程施工合同已开始履行但尚未履行完毕被确认无效的后果。
建设工程施工合同尚未履行完毕被确认无效的，不能按一般无效合同的处理原则实行恢复原状或双方返还，因为工程施工投资巨大，一旦施工材料及物化劳动投入施工中的，不可能恢复原状，一般应区分不同的情况做不同的处理。
第一种情况是已完成部分的工程质量不合格、未取得规划许可证且无法补办的、所建工程在防洪、环境保护区域内对环境和周边建筑物构成影响的，应按照一般无效合同的处理原则，已经完成部分工程应拆除，建设方支付的工程款应返还。
第二种情况是已完成部分的工程质量完全合格。履行义务一方提供符合合同约定质量标准或者要求之物品或者服务，原则上都是相对人支付价款的对价。建设工程质量合格的判断标准，既可由行政机关依职权审定，也可在诉讼中通过法院委托的司法鉴定机构对质量是否合格出具鉴定意见。无论建设工程施工合同是否有效，建设工程质量合格，是承包人请求发包人依照建设工程施工合同约定或者参照建设工程施工合同约定，支付建设工程价款的前提条件。
民法典第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。因此，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人请求发包人参照建设工程施工合同的约定支付工程价款的基本前提，是所施工的建设工程质量合格。
第三种情况是工程质量不合格，经修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复和延期的损失费用；
3.施工合同无效的审理，应妥善处理损失计算和赔偿问题
民法典第七百九十三条规定了发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。这种责任可以是民事责任、行政责任或者刑事责任。对于施工合同的无效，如承包方存在过错的，承包方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方的各项损失。一份无效的施工合同，在招投标阶段作为施工单位的投标人对此应属于应知或明知的，如没有规划许可证、招标时存在围标、串标等情况，参与投标人作为有经验的施工单位是能感知到。
对于一份无效的施工合同，如双方都有过错，则按过错大小承担相应赔偿责任。
三、法官应主动审查施工合同的效力
1.施工合同无效的影响，在实务中主要有以下三点：
① 工程实践中经常存在“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”、“未招先定”、“必须招标项目未进行招标”、“挂靠”、“转包”、“违法分包”等导致施工合同无效的违法情形，从查明案件事实的角度，裁判者必须要审理施工合同效力问题，才能在后续的审理中评定原告、被告和第三人的权利义务；
② 施工合同效力会直接影响当事人的诉讼请求能否获得支持，如施工合同经审查认定无效，当事人仍坚持按施工合同有效主张相关诉讼请求，尤其是在裁判者释明施工合同无效后，当事人仍拒绝变更诉讼请求，裁判者可以依法驳回当事人的诉讼请求；
③ 施工合同无效与施工合同有效相比，会造成不同的法律后果，比如：施工合同无效，违约和付款条件及比例的约定亦无效；施工合同无效，合同有关工程价款认定的约定只能参照适用，而非必须适用；施工合同无效，才会存在“实际施工人”的认定等问题。
2.法官应主动审查施工合同效力的法律依据
民法典第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。合同是否合法有效，是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院在审理案件是应当依职权主动对合同效力进行审查，不受当事人是否主张的限制；无论当事人是否将施工合同效力问题作为诉讼请求，施工合同效力问题均属于裁判者审理施工合同纠纷案件时必须要审理的事项。具体判例见（2020）最高法民申6402号、(2018)最高法民申5409号。
评价施工合同的效力，是人民法院审理施工合同纠纷案件的前提及基础，为了妥善解决施工合同纠纷，法官在审理案件时必须首先对施工合同的效力作出认定，无论当事人是否提出效力的主张和抗辩。
四、发承包双方应如何避免施工合同无效
1.发包人如何防范和应对施工合同无效
因建设工程施工周期长，人工、机械、材料等价格可能出现较大幅度的涨幅，承包人如果严格按照施工合同履行，有时会面临较大亏损，主张施工合同无效并要求重新组价，是变更合同计价方式和计价金额的捷径。发包人在多数情况下占据主动地位，必须对施工合同的效力和履行过程保持防控态势，否则可能面临工期违约、项目停滞甚至烂尾等损失，还可能承担相应的行政处罚甚至是刑事责任。
鉴于以上情况，笔者结合亲身代理的案件，为发包人提出以下几点建议：
① 严格按照招投标法的规定进行招投标，防止出现因违反招投标法而导致的建设工程施工合同无效，以及由此可能引发的民事责任、行政责任和刑事责任风险；
② 严格审查承包人及其主要人员的资质，杜绝转包、违法分包、内部承包和挂靠等问题而导致的施工合同无效；
③ 做好工程变更洽商工作，对于重大设计变更应履行好相关手续，如及时申请建设工程规划许可证变更、设计院重新出具施工图纸、征求购房人对于变更的意见等，并与承包人就变更后的洽商变更和工程价款结算问题达成协议。
④ 严格遵守招投标法及实施条例规定的招标、评标程序，进一步规范招投标程序，保证工程招标和投标工作的合法、公平、公正和透明。
⑤ 在施工过程中如发现承包人存在转包或者违法分包情形的，应当收集相关证据材料，并慎重考虑是否行使合同解除权。项目因合同无效或总包违约而更换施工单位的，极有可能会延误整体施工工期还可能产生交接责任承担，以及因更换总包而导致现场停工等待质量和工程量鉴定、新旧施工单位对于现场遗留材料的接受和措施费的计算及承担等多项问题。
2.施工单位应如何防范和应对施工合同无效
为有效解决和预防施工纠纷，施工单位应制定合理措施，规范施工纠纷风险，进一步优化和调整施工合同的内容，尽量减少因施工合同纠纷造成的经济损失。具体的预防措施包括以下几个方面:
① 建立投标前的识别机制。
施工合同有效的前提是发包人应严格按照国家发改委的规定确定工程是否应公开招投标，对于应招标确定施工单位的的工程是否采用了公开招标的方式选择施工单位，是否存在串标、围标、明招暗定中标单位、是否存在预设不合理的投标限制条件的招标，必要时可向招标单位的监察部门或上级主管部门举报。
② 避免本单位在中标后进行三包一挂靠行为。
转包、违法分包、内部承包和挂靠，是产生施工合同无效的主要原因，施工单位在中标后，要积极组织本单位的人员进行施工，避免三包一挂靠的行为出现。
③施工单位应提高管理水平，增强业务能力。
首先，建设单位要定期对管理人员进行培训，积极组织培训活动，聘请专业技术人员开展讲座，讲解最新的专业知识和技术知识，提高管理人员的管理水平和工作能力。
其次，聘请专业的工程律师作为本单位的法律顾问，鼓励管理人员学习相关的法律知识，合同签订流程，施工质量验收方法，及时更新相关的施工文件，最大程度提升建设单位的经济效益。
④ 加强对合作伙伴的管理。
工程施工中，施工单位应加强对自己分包方资质的审查，避免与不具备相应资质的承包商订立合同；施工合同参建各方应当加强对授权委托书的管理，避免无权代理和表见代理的产生，避免与无权代理人签订合同；与联合体共同投标时，要确保合同条款能约定各方权利义务，尤其是一方的资金、施工实力等出现问题时另一方能及时补位，确保工程按期保质完成；避免资质的挂靠与被挂靠。