探讨合同诈骗罪中”合同“的界定|只要有合同就能成立合同诈骗罪么？

笔者有幸参与了【法纳大数据(十一)】广州地区诈骗罪大数据报告和【法纳大数据（十二）】广州地区合同诈骗罪大数据报告的案例数据统计工作。在两罪案例的对比阅读当中，发现由于诈骗罪与合同诈骗罪在理论上存在竞合的情况，又加之犯罪手段的多样化和复杂化，所以实践层面上二者的区分存在一些问题。
一般认为，符合诈骗罪的构成并且利用合同手段的，就成立合同诈骗罪。但是司法实践中并不是所有包含合同的诈骗都成立合同诈骗罪，如何对合同进行解释和认定，是区别两罪的关键。本文笔者就借助个人统计中的实际案例对该问题进行探讨。
罪名分析
合同诈骗罪脱胎于诈骗罪，二者属于特别法与一般法的关系，所以明晰两罪之间的界限是我们首先要面对的问题。
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
根据犯罪构成要件对比，对两罪大致作以下区分：
一是犯罪主体不同：两罪都可以由自然人构成，且对自然人无特定身份要求，而合同诈骗罪犯罪主体还可以包括单位，诈骗罪则不能。
二是犯罪客体不同：诈骗罪位于刑法分则第五章“财产犯罪”中，该罪为财产犯罪，侵犯的客体是简单客体，即公私财产的所有权。而合同诈骗罪却位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”里的第八节“扰乱市场秩序罪”中，这表明该罪不再是单纯的财产犯罪，其侵犯的客体是复杂客体，不仅包括财产权利，更包括正常的市场经济秩序。利用合同进行诈骗的行为，不仅侵犯了当事人的财产，更摧毁了当事人对合同手段的信任，进而影响整个市场经济的稳定。
三是客观方面表现不同：诈骗罪对犯罪手段并无特殊要求，只以“虚构事实、隐瞒真相”二词进行了总括，更多的是强调一种犯罪结果。而合同诈骗罪将犯罪行为限定在利用签订、履行合同的方式进行诈骗，并且在时间要素上要求必须发生在签订、履行合同的过程“中”，超出这个范围的前端和后端都不能算作是该罪的范畴。
但上述简要的区分并不能完全帮助我们拨开迷雾，司法实践中存在大量利用合同进行诈骗的行为，实际情况中经常会出现检察院和法院对同一诈骗案情定性的不一致，其中原因就在于案中有“不明”合同在混淆视听。所以，需要再深挖一步——认定合同诈骗罪中“合同”的范围，这是解决相关司法难题的先决问题，也是区分两罪界限的关键。
【案例一】
案号：（2009）穗中法刑二初字第67号
公诉机关：广东省广州市人民检察院
审理法院：广州市中级人民法院
基本案情：被告人丘恩华虚构其认识移动公司高层，可以用低于市场价的价格买到电话充值卡牟取高额利润为借口，以高额借款利息为诱饵，以投资需要为借口与被害人们签订借款合同（借条）。除偿还小部分利息和本金外，被告人丘恩华先后骗取赵某等6名被害人投资款共计人民币194.94万元。后畏罪潜逃被侦查机关抓获。
法院认为：被告人丘恩华以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，以支付或约定支付高额利息为诱饵，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人丘恩华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以支持。
【案例二】
案号：(2016)粤0105刑初763号
公诉机关：广州市海珠区人民检察院
审理法院：广东省广州市海珠区人民法院
基本案情：被告人王某伙同同案人，到本市海珠区的广州市旺银投资咨询有限公司，以虚假的《集体土地使用证》、户口簿等作担保，多次与被害人蔡某甲签订《商品房抵押借款合同》，骗得被害人蔡某甲数额较大的财物。
法院认为：被告人王某、康某、江某无视国家法律，以非法占有为目的，在签订合同过程中，以虚假的产权证明作担保，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人王某、康某、江某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以支持。
案例对比分析
上述两个案例都采用了借款合同的形式实施诈骗，但判决结果却截然不同。这其中的区别到底是什么？
案例一中虽然被告人与被害人签订了借款合同，但是此类合同只是单纯的借款合同，被告人与被害人均不是市场经营主体，二人行为也不是市场经营行为或交易行为，对正常的市场秩序没有造成破坏。从另一角度来讲，被害人对借款合同本身也并未认识错误，只是因为受到被告人虚构的高额利益蛊惑才产生了错误认识，所以也没有对国家的合同管理制度产生影响，最后综合案情应该定为诈骗罪。
案例二中被告人有非法占有目的，以虚假的产权证明作担保，与经营主体广州市旺银投资咨询有限公司签订合同，合同内容是以抵押这种市场行为进行借款，而且被害人对合同是存有预期利益的，被告人使用欺骗手段，毫无疑问，在签订合同的过程中不仅侵犯了被害人的财产，也违背了正常的市场交易秩序和诚信原则 ，所以应该定合同诈骗罪。
探讨“合同”内涵
由以上案例延伸探讨合同诈骗罪中的“合同”究竟应该具有何种内涵？
首先，合同诈骗罪中的“合同”应该具有刑法上的特殊意义。刑法是实体法，其中该罪的设置目的在于保护当事人的财产和维护市场秩序，所以具有诈骗意向的合同内容应当承载了合同诈骗罪的客体特征，也即合同中的违法内容应当具有本罪的刑罚处罚性。
其次，该合同必须是体现市场秩序的市场范畴类合同。也即双方当事人签订和履行合同应该发生于市场交易过程中，对商品交换和利润空间进行确认，至少有一方当事人属于市场经营主体，合同内容能够体现市场经济秩序和交易规则，并且当事方对于合同也应具有基本的预期收益。
再者，与市场秩序无关和不受市场调整的非市场范畴类合同不属于合同诈骗罪的范畴。比如，私人之间单纯的借款合同，应当认定为普通自然人之间的民事行为，而不是经济活动中的市场行为。再比如，赠与合同中双方关系并不是双务、有偿的，没有对价的交易和相互的活动，也不属于经济性合同。还有很多，包括有关身份关系的合同，劳务合同和不具有平等民事主体的行政合同等都不在界定范畴内。
最后，合同诈骗罪的合同通常排除贷款合同、保险合同等。利用贷款、保险合同等进行诈骗是典型的扰乱市场秩序，违反交易规则的行为，刑法出于对金融秩序的保护，专门规定金融诈骗犯罪一节。所以，合同诈骗罪与贷款诈骗罪、保险诈骗罪等是一般法条和特殊法条的关系，出现竞合情况，优先适用特殊法条。
【案例三】
案号：(2015)穗黄法刑初字第629号
公诉机关：广东省广州市黄埔区人民检察院
审理法院：广东省广州市黄埔区人民法院
基本案情：被告人彭某与被害公司茂名石化汽车运输有限公司广州分公司达成口头协议，约定由被告人彭某负责承运聚乙烯塑胶粒30吨至本省茂名市火车站。当天下午，被告人彭某安排货车司机提取上述货物，后将上述货物先后运往他处进行藏匿，最终关闭手机逃匿。
法院认为：被告人彭某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中收受对方当事人给付的货物后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人彭某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
探讨“合同”形式
合同诈骗中的“合同”包含书面形式毋庸置疑，但是否包含口头形式呢？
上述的司法实践对此给出了肯定答案。
但在其他各方的理论和实务中对该问题产生了很大争议。关键在于“挺口头合同”派认为认定合同诈骗罪关键在于对合同实质内容的理解，不应拘泥于合同的形式。况且实际市场行为中也大量存在着口头合同，书面形式是不可能覆盖整个经济活动的。“倒口头合同”派提出在合同诈骗罪里的“签订、履行合同的过程中”的表述已经限定了合同必须是书面形式，而且口头合同取证较难，不利于司法判案。
笔者认为，对于这一问题的回答，依旧需要借助该罪的客体特征来分析。既然保护的客体主要是正常的市场经济秩序，那么，无论是利用书面还是口头形式进行诈骗的合同，都可能对秩序形成扰乱。而且形式只是实质内容的外在表现，一旦利用合同进行诈骗侵犯到所保护的客体，无论该合同是何种形式，都应准确地适用该罪名。所以，口头合同也应毫无疑问地纳入合同诈骗罪之中。
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