诈骗罪转非法经营罪：期货诈骗案的逆转裁判

之前团队承办了一宗高额诈骗案件的辩护，案情很常见：检察机关指控一伙犯罪嫌疑人非法经营、推广一款欺诈性期货投资平台，诱骗受害者向平台注资入金。
检察官指出，该平台实际未与期货交易机构对接，平台所显示的期货价格走势与国际大盘走势完全不符，所有注资入金全部都被平台侵占吞噬。鉴于此，检察官将包括平台经营、运营及销售总计二十余名犯罪嫌疑人送上法庭，指控他们涉嫌诈骗罪，并请求刑事法庭基于“数额特别巨大”的涉案金额予以从严惩处。
“虚假发行期货、证券”、“引诱投资者向虚假的证券、期货平台进行投资”等这一类的证券投资型诈骗在公安经济侦查活动中并不少见。
据称，甚至有些合法的证券、期货经营机构工作人员为了牟取暴利，也存在欺诈性行为，如在接受客户委托进行注资时根本没有建仓，让客户白白空耗掉手续费，或者故意作出错误引导，侵占客户资金，让客户误以为自己的本金在投资失误中流失。
这种诈骗投资者的行为着实是十分可恶，但是在公安经侦对此类犯罪打击的时候，期货产品的销售人员有时候却显得十分的无辜——“我只管负责推销期货产品，我怎么知道你们这些后台的投资顾问、投资平台在弄什么？”。
在“利用虚假期货平台实施诈骗罪行”的犯罪团伙中，这类销售岗位工作人员往往占据着团队中最多的人数。这些销售工作人员大多数是刚从学校毕业出来的年轻人，本身缺乏一技之长，想着通过走销售道路来维持生计，本也没有想要犯罪，却因警惕性低误入虎穴，让自己身陷囹圄。
而我们说“对产品不知情”的抗辩在合法的期货交易机构被调查时中出现，的确可以在一定程度上阻却自己的责任，回避犯罪指控，但是在那些没有经过合法批准、备案的期货交易机构里出现，经侦的审讯人员就会说：你明知道你这个东西没有备案，是骗人的，你还推销给别人，你还说你没有诈骗？
这个时候，应该如何帮自己洗脱“诈骗”的冤屈，让司法机关了解真相，正确适用法律，减轻罪责或不对自己作出犯罪指控呢？
我们来看一看广东的两个案件。这两个案件均出自于广东省高级人民法院之手，被告人都因运营、推销虚假、违法期货交易平台而被公诉机关指控诈骗罪，而最后都被广东高院以非法经营罪的认定收尾，大大降低了刑期。
1（2014）粤高法刑二终字第171号：无充分证据证明被告人具备非法占有的故意，撤销原判诈骗罪认定，改判非法经营罪
“冒充投资高手、老师”是期货、证券诈骗的常见犯罪情节之一，嫌疑人、被告人将自己包装成期货投资大师，并向受害者提出“投资意见”，使得被害人遭受损失——但是问题来了，光凭借这一点，就能够轻易的对案件的罪名下定论吗？
1.在广东省高级人民法院审理的（2014）粤高法刑二终字第171号案件中，上诉人陈曦作为广州玛菲斯特投资咨询有限公司投资总监，被检察机关指控涉嫌集资诈骗罪。在该案中，被告人陈曦作为公司投资总监，负责公司业务运营，培训部门经理，主持公司会议，将每个部门的工资和业绩提成汇总、向每个部门人员发放工资和提成，统计所有客户资金等。
明知玛菲施公司不具备投资境外外汇、黄金交易资格的情况下，仍组织公司业务员积极发展客户，吸引客户到玛菲施公司投资，并从中获取提成。
需要注意的是，该案的上诉人陈曦考取过期货从业证书，参与过外汇期货买卖，明知玛菲施公司不具备投资境外外汇、黄金交易资格的情况下，仍组织公司业务员积极发展客户，吸引客户到玛菲施公司投资，并从中获取提成。在这种情况之下，高院仍然认为没有充分的证据证实被告人陈曦主观上具有非法占有的故意，被告人陈曦仅构成非法经营罪。
【解读】“举重以明轻”，属于知法犯法的陈曦都未被认定为诈骗罪，而是被认定为非法经营罪，那么从大多数平常市民角度出发，是并不必然知道“非法经营期货”的行为定性和后果的，如果抓紧“并不存在非法占有为的情况”这一点来进行辩护，很有可能会获得非常轻的犯罪认定和量刑。
2 （2017）粤刑终602号之一：未经批准非法经营期货业务，情节特别严重，构成非法经营罪
在广东省高级人民法院审理的（2017）粤刑终602号之一林少谦、林瑞平诈骗二审一案中，上诉人林少谦作为万兴瑞公司部门经理，公司老板和经理是林瑞平，负责公司管理和整体运作。二人与其下辖员工组建QQ群“聚缘宝”，在群里给客户建议购买原油或者黄金的期货利空或者利多，并让客户将个人资料发给二人及所在的公司，帮忙在第三方平台上开好账户发给客户。二人及员工时常在群内冒充操作原油盈利以博取客户信任。林少谦、林瑞平二人以第三方平台所给的手续费返佣为盈利。林少谦称知道原油现货交易需要有原油公司有体现提现供货交割功能，但是并不知道富垠公司的网络交易平台是否具备此类交割能力。
上诉人林少谦及其辩护人提出，林少谦所做的是介绍客户或诱导客户到富垠公司的网络交易平台购买原油期货，具体操作由客户自己完成，投资人的损失与万兴瑞公司的行为没有直接因果关系。
二审法院查明上诉人林瑞平、林少谦招揽业务员，林瑞平、林少谦、原审被告人郑苑芬组织业务员通过QQ加好友的方式发展客户，建立“爱心财富翻番团”QQ群组，诱骗客户进入群组并在前述电子商务平台上开户买卖原油，通过与客户对赌的模式盈利。其中，上诉人林瑞平作为老板，负责公司日常管理及早期业务员的培训工作；上诉人林少谦担任分析师和组长，以“老钱”的身份假冒炒股高手并提供相关行情指导客户操作；原审被告人郑苑芬先后担任业务员和组长，组织业务员招揽客户。
上诉人林少谦、林瑞平、申田锋、原审被告人伍建勋、王进军、郑苑芬、江异朗未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
在该案中，被认定为为非法经营罪的被告人林瑞平被判处有期徒刑七年，申田锋被判处有期徒刑二年，伍建勋被判处有期徒刑二年六个月，王进军被判处有期徒刑一年六个月，郑苑芬被判处一年八个月，所有被告人均被同时判处10万~1000万的罚金刑罚。
【解读】期货诈骗罪行大多涉案金额巨大，若嫌疑人被认定为诈骗罪，则很有可能被判处无期徒刑。如果能够成功证伪非法占有为目的行为主观，反驳检方诈骗罪指控而降格为非法经营罪，则将会面临远低于诈骗罪的刑事处罚。林瑞平、林少谦等人便是很好的例子，如果按照其涉案数额进行诈骗罪刑罚量刑，这几位大哥恐怕都难逃无期徒刑。
在先前的文章里我们提到过，杜培武案后（严格来说应当是1999年最高检察院发布《关于cps多道心理测试鉴定结论是否作为诉讼证据使用问题批复》后），测谎等精神刑事侦查证据已被排除在法定刑事证据之外，用客观形态来推导犯罪主观是我们这个时代刑事司法比较常用的做法。
而在实践中，检察官大多会通过一些“犯罪行为表象”来论证被告人的“犯罪主观”。在诈骗犯罪中，这些犯罪行为表象可能是犯罪嫌疑人参与到犯罪所得的分配之中（俗称“分赃”）、犯罪嫌疑人明显具备认清骗局的专业知识、犯罪嫌疑人在操作“所谓的正常业务”过程中有参与试用诈骗手段等。
那么，我们辩护人能做的，便是立足于检察官的指控思路，反其道而行，通过这些方向来去证伪“非法占有“的犯罪主观。
譬如我们曾在法庭审讯过程中发问
“被告人向投资者讲述的财经信息，是自己胡编乱造的，还是根据真是财经新闻整理的”，如果所阐述信息系根据真实财经新闻整理而非自己胡编乱造的，那么在这一问题上，被告人的“非法占有”主观便相对会被削弱。
再比如，在庭审过程中，我们极力争取认定“被告人没有参与投资款额的分配”一事实的认定，其目的也在于削弱对“非法占有”主观的认定。试想，如果法庭认定被告人有参与对赃款的分配，那么必然说明了被告人本身便存在非法占有的目的。