被忽略的争议焦点: 债权债务概括转让与合同更新(novation) (中)

二 债权债务概括转让, 符合构成要件吗?
《民法典》第五百五十五条(《合同法》第八十八条)规定, “当事人一方经对方同意, 可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”
一般而言, 债权债务概括转让需要合同当事人与第三人一致同意, 同意的形式既可以是三方一致签署债权债务转让文件, 也可以由转让人与第三人签署债权债务转让文件, 转让人以外的原合同其他当事人对此同意。
因此, 在本案中需要核查债权债务概括转让的两大要件包括: 第一, 转让人信达投资与受让人中信国安之间是否存在债权债务转让协议; 第二, 原合同其他当事人, 即庄胜对债权债务概括转让行为是否表示同意。
1. 信达投资与中信国安之间是否存在债权债务概括转让的协议?
2012年9月28日, 在北京金融资产交易所发布信达投资转让其所持有信达置业100%股权的挂牌公告中已经表明: 根据转让方信达投资与庄胜签署的《合作框架协议书》《合作框架协议书补充协议(三)》及其附件包括《增资扩股协议》《公司章程》等文件的约定, 受让方需承继全部协议相关义务; 本次股权转让是标的企业和庄胜二期A-G地块项目在现状条件下的转让。受让方需认可转让方及标的企业已对外签署或应签署的有关庄胜二期A-G地块项目的所有协议、合同、要约以及发出的约定性通知等书面文件(包括但不限于已经履行完毕、正在履行或有待履行的)均为有效。受让方应在《产权交易合同》中约定同意承担相应的履约责任和义务。
从这一公告内容可以看出, 信达投资与中信国安在2012年11月1日签订的《产权交易合同》[20], 其内容蕴含了信达投资将其在《合作框架协议书》项下的权利义务概括转让给中信国安的意思表示。
另外, 根据一审法院查明的事实, 中信国安、国安投资分别于2014年11月20日及同月27日致函一审法院, 声明其同意承继信达投资与庄胜签订的《合作框架协议书》《合作框架协议书补充协议(三)》及其附件包括《增资扩股协议》《公司章程》等全部协议中信达投资的相关义务, 接受庄胜入股信达置业并持有信达置业20%股权。
这一事实再一次证明, 信达投资向中信国安转让股权的行为并非是单纯的债权让与, 而是债权债务概括转让, 信达投资意图退出《合作框架协议书》, 由中信国安作为新的合同主体负责后续的项目开发。
2. 庄胜的行为是否构成对债权债务概括转让的同意?
债权债务概括转让需要原合同当事人的同意。本案的情况是, 庄胜在信达投资将信达置业股权转让给中信国安的前后都书面表示了反对的意思, 但是在国安成为项目公司大股东之后采取的一系列开发行为, 庄胜并没有反对, 甚至是接受了国安履行《合作框架协议书》下各项义务的行为。这一先反对后接受履行的行为是否也可以认定为是对债权债务概括转让的同意呢?这就涉及到默示或者沉默是否构成意思表示的问题。
(1) 中国法下的默示与沉默
笔者注意到, 《民通意见》[21]第66条即规定民事权利的行使可以通过明示、默示作出。“不作为的默示”是否构成意思表示, 需要法律规定或当事人约定。[22]
《民法总则》第一百四十条承继了上述《民通意见》的规定, 并将“不作为的默示”订正为“沉默”, 并增加了当事人之间的交易习惯可作为将沉默认定为意思表示的依据。[23]
《民法典》第一百四十条承继《民法总则》的规定, 对此作出了完全一致的规定。
最高人民法院对该条的理解与适用指出, “行为人作出意思表示的方式有三种: 明示、默示、沉默。前两种是通过积极行为的方式表现出来, 都有‘示’的积极行为, 是直接表现出来的方式……最后一种则是消极的不作为, 其意思表示的方式没有‘示’这种积极的行为, 只有沉默、不作为。” [24]
因此, 根据主流观点, 目前意思表示作出的方式包括明示、默示和沉默三种。其中, 默示意味着即便没有通过书面或者口头的方式明确表达出来, 但是通过积极的行为表示出来, 也构成意思表示。沉默则被认为是纯粹的不作为, 没有积极的行为。明示和默示都是意思表示的一种。沉默缺乏表示价值, 既不表示拒绝, 也不表示接受。沉默如果要被认定为意思表示, 有三种可能性: 第一, 法律规定; 第二, 当事人约定; 第三, 当事人之间的交易习惯。
上述区分虽然简单明了, 便于司法实践操作, 但是正如有学者主张的, “该款未规定基于诚实信用原则和信赖保护原则可以将沉默视为意思表示, 存在漏洞。”[25]一般而言, 相对人都对沉默的表示意义产生信赖, 而沉默者不积极作出表示或者事后对沉默的表示意义予以否认则违背诚实信用原则, 或者违背交易习惯。[26]有学者主张, “由于沉默人的沉默引起了相对人可信赖的外观时, 沉默作为可信赖事实的引起因素, 而可能要求沉默人承担信赖责任(可以是积极利益的履行责任)。” [27]
尽管司法实践中多数法院都严格遵守默示和沉默的界限区分, 未将纯粹不作为的沉默认定为意思表示, 但是我们看到也有部分法院基于诚信原则、利益平衡, 以及从保护相对人信赖的角度, 认为沉默也可以构成意思表示。具体包括:
一方当事人未在节假日履行盘库义务, 另一方知晓且未提出异议的, 应视为对方同意节假日不盘库(吉林省高级人民法院(2019)吉民终340号案件)
甲乙约定由甲每日履行盘库义务, 乙认为“每日”应解释为包括非工作日, 甲认为“每日”仅包括工作日, 乙认为甲未在非工作日履行盘库义务构成违约。
法院认为, 虽然《质押监管协议》约定甲应每日进行盘库, 但未明确系每个工作日还是每周七天均进行盘库, 从2014年6月15日合同开始履行至同年10月, 甲并未在节假日盘库, 其向乙发送《一周风险提示》未有节假日盘库情况, 乙对此亦明知, 但从未向甲提出过异议, 故根据双方当事人履行合同的行为及日常惯例, 应认定《质押监管协议》约定的仅为每个工作日盘库, 因此, 对于10月25日和26日未盘库行为, 甲不存在违约行为。
虽未签字, 但是母亲对于房屋分割协议内容知悉且不反对, 构成对协议的认可(山东省淄博市中级人民法院(2020)鲁03民申347号案件)
在房产分割过程中, 父亲与子女甲和乙签署房屋分割协议, 各方也按照协议居住各自房屋。甲主张分割协议中母亲并未签字, 也未明示同意, 因此分割协议无效, 主张重新分割。
法院认为, 虽然母亲未在《协议书》中签字, 但协议签订时母亲即在现场, 其作为家庭成员对于分家的重大事项应当明知, 母亲并未提出反对意见, 而且协议签订后, 两子女也是按照分家协议形成房屋分配意见各自居住多年, 因此案涉房屋已经按照分家协议处理完毕。
虽然没有与新物业服务公司签订合同, 但是接受新物业服务公司的服务的, 应认定为同意了原物业服务公司将权利义务概括移转给新物业服务公司(辽宁省辽阳市中级人民法院(2020)辽10民特23号案件)
原来的物业服务公司甲将权利义务整体移转给新的物业服务公司乙。业主丙不认可乙物业服务公司, 主张与乙物业服务公司不存在合同关系, 不受原来合同约定的仲裁条款的约束。
法院认为, 虽然业主丙称其与乙物业服务公司未重新签订物业服务协议, 但该公司在履行物业服务过程中, 业主丙没有明确拒绝且其所述已经接受了部分物业服务, 故可以认定乙物业服务公司受让了丙物业服务公司在前期物业服务协议中的权利和义务, 根据前述司法解释的规定, 业主丙和乙物业服务公司受原协议中的仲裁条款的拘束。
虽未签字, 但是产权人对出卖房屋的行为知悉且从未提出反对意见, 应视为同意(浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终5148号案件)
房屋产权人为甲、乙、丙、丁。乙、丙将房屋出卖给第三人, 丁为未成年人, 甲是乙、丙的父亲。甲未在房屋出售合同上签字, 房屋已经出售多年。甲没有提出过异议, 后来甲去世。乙、丙拒不办理过户登记, 理由是甲未签字同意, 房屋转让合同无效。
法院认为, 甲确实未在房屋出售合同上签名, 但其签名与否只是判断是否同意转让的表现形式之一, 未签名并不代表事实上的不认可。涉案房屋转让发生在2008年11月, 合同签订后第三人即实际居住、使用至今, 同住一个小区的甲不可能不知晓, 期间也未向第三人提出过任何异议。因此, 应认定甲是同意转让的。
结合上述案例, 法院将单纯的不作为或者沉默认定为意思表示时, 主要考虑的价值取向包括: 第一, 一方当事人的沉默使得其他当事人产生了信赖, 且这种信赖是合理的、正当的, 其他当事人进行了信赖投入, 因此应该保护该种信赖; 第二, 合同当事人基于信赖产生了稳定的生活或生产秩序, 此时不宜打破这种秩序, 比如房屋居住多年, 不宜要求改变居住格局。
我们非常赞赏法院的这种处理方式, 在多年前的一个仲裁案件中, 我们作为代理人也提出了类似的意见, 得到了仲裁庭的支持。
该案涉及到某支公募基金, 基金合同约定, 管理人每年收益分配次数最多为12次, 全年分配比例不得低于年度可分配收益的90%, 基金收益分配方式有两种: 现金分红和红利再投资。申请人作为投资人选择了现金分红。申请人主张, 由于管理人没有按照合同约定在2007年度履行分红义务, 违背了管理人职责, 给投资人造成了投资损失, 因此要求管理人承担损害赔偿责任。
作为管理人的代理人, 我们提出, 管理人不分红与投资人的损失之间没有因果关系。投资人完全可以选择在2007年内其认为合适的时间点, 在基金开放日赎回基金份额, 但是投资人并没有这么做。在投资人发现管理人未分红的情况下, 投资人没有选择行使法律或者合同赋予自己的赎回基金份额的权利以实现自己利益最大化, 而是继续同意或者默认管理人的受托投资活动, 此时投资人就自然应该接受最终的投资结果。
我们的上述意见被仲裁庭采纳。仲裁庭认可投资人以其不作为的行为(沉默), 认可了管理人的管理活动。因此投资人的损失与管理人的活动之间没有因果关系。
(2) 普通法下的沉默
在普通法视角下, 法官也重视在沉默的情况下, 对当事人的信赖利益予以保护。
作为普通法下合同法的一项传统规则, 单纯的沉默不构成承诺。[28]在19世纪的经典案例Felthouse v Bindley[29]中, 原告Paul Felthouse写信给他的侄子John, 提议购买John的一匹马, Paul在信中写道, 如果不回复, 这匹马就按Paul提议的价格成交。John在收到信后, 打算接受该要约, 但没有回信。之后那匹马却在拍卖行的疏忽下被纳入了John的待售财产, 被拍卖了。Paul起诉拍卖行侵占财物, 即出售了本属于他的马匹。受理本案的法庭认为, John 并没有接受Paul的要约。也就是说, 沉默所代表的是一种模糊不清的状态, 难以直接将其认定为承诺。在此案中, 即便参考Paul信中的内容, 也难以推导出John不回复的行为代表了明确的同意。
只有在例外的情况下, 沉默才被认定为承诺。《美国合同法重述(第二版)》第69条规定, 在以下三种情况中, 沉默和不作为可以被视为承诺:
i. 受要约人已经取得了要约人提供的利益, 且受要约人有合理机会拒绝接受该利益, 并知晓要约人期待着回报;
ii. 要约人在要约中表明, 承诺可以通过沉默/不作为的方式作出, 并且保持沉默、不作为的受要约人意图是接受该要约;
iii. 根据以往的交易或其他行为, 受要约人如果要拒绝则必须通知要约人。
第一种例外情况包括甲曾经询问过清洁工乙是否可以清洁自己家的玻璃, 过了几天乙来到甲的门前, 问他是否可以就在今天提供清洁服务, 甲假装家里没人没有回应, 清洁工就自行完成了清洁工作。[30]再例如, 在Roberts v Hayward案[31]中, 房东向现租户发出要约, 表示其将调高租金, 而现租户没有搬离该房产的行为即构成对于房东要约的承诺。
第二种情况, 假设是前述Felthouse v Bindley案的情形, 则要求John明确地表达出他要接受Paul的要约, 只是出于其他的原因该承诺没有向Paul发出。[32]
第三种情况, 即在Ammons v Wilson[33]案中 , Wilson公司是供货商, 其与杂货零售商Ammons之间有过多次交易, 都是通过Wilson公司的销售人员将Ammons的订单告知Wilson公司, Wilson公司会在一周之后发货, 从未有过拒绝Ammons订单的情况。Wilson公司的销售人员在向Wilson公司提交了一笔Ammons新的订单后, 由于价格变动Wilson公司在收到该订单12天后才通知Ammons拒绝发货。法庭认为, 基于先前双方的交易习惯, Wilson公司的沉默就是默示的接受。
(3) 本案的情况
具体到本案中, 国安在成为项目公司的股东后, 在短短几个月内, 相继完成了项目立项、拆迁、取得新四证, 并投入百亿资金进行开发和建设, 不仅改变了之前项目烂尾的情况, 而且实现了项目的巨大增值。
2013年4月2日, 国安帮助信达置业获准开发建设庄胜二期A-G地块危改项目后, 国安控制下的信达置业曾经于2013年5月10日、2013年12月13日两次致函庄胜要求庄胜完成增资入股事宜。
值得说明的是, 依据《合作框架协议书》的约定, 完成拆迁工作以及办理新四证属于庄胜的合同义务, 在国安履行这些义务的时候, 庄胜并没有反对。
庄胜的沉默使得国安产生了信赖, 国安正是基于庄胜未采取任何法律行动的情况下, 投入百亿资金, 推动拆迁工作并取得项目立项以及新四证, 最终实现房地产开发的目的。
除此之外, 国安基于对庄胜的信赖而投入的成本也使庄胜得以最终获益, 因此, 无论从庄胜实际获益还是保护国安的信赖的角度, 都不宜将庄胜的行为认定为单纯的不作为的沉默, 而应当认定为是具备同意的意思表示。否则, 将会导致庄胜“坐收渔翁之利”, 通过对国安的行为保持沉默, 等待国安投入巨资、推动开发使项目升值后再一纸诉状解除合同, 侵蚀国安的信赖利益并把既有收益收入囊中。这对于稳定既有的交易秩序也是不利的。
未完待续……
注释
[20] 值得注意的是, 由于我们并没有看到《产权交易合同》的全貌, 因此, 作出此判断完全是基于对已披露案件事实的分析。
[21] 《民通意见》全称为: 《最高人民法院印发<关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)>的通知》。
[22] 《民通意见》第66条规定, “一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求, 对方未用语言或者文字明确表示意见, 但其行为表明已接受的, 可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下, 才可以视为意思表示。”
[23] 《民法总则》第一百四十条规定, “行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时, 才可以视为意思表示。”
[24] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编: 《中华人民共和国民法典总则编理解与适用(下)》, 人民法院出版社2020年版, 第707页。
[25] 杨代雄: 《意思表示理论中的沉默与拟制》, 载《比较法研究》2016年第6期, 第169页。
[26] 杨代雄: 《意思表示理论中的沉默与拟制》, 载《比较法研究》2016年第6期, 第169页。
[27] 石一峰: 《沉默在民商事交往中的意义——私人自治的多层次平衡》, 载《法学家》2017年第6期, 第57页。
[28] Cheshire, Fifoot and Furmston, Law of Contract (Oxford University Press, 17th ed., 2017), at p. 65, “An offeror may not arbitrarily impose contractual liability upon an offeree merely by proclaiming that silence shall be deemed consent.” See also, “As a general rule, an offeree who simply does nothing on receipt of an offer which states that it may be accepted by silence is not bound.” Edwin Peel, Treitel on the Law of Contract (Sweet & Maxwell, 15th ed., 2020), at p. 34.
[29] Felthouse v Bindley, (1862) 11 C.B. (N.S.) 869, Court of Common Pleas. “The court ruled that Felthouse did not have ownership of the horse as there was no acceptance of the contract. Acceptance must be communicated clearly and cannot be imposed due to silence of one of the parties.”
[30] Cheshire, Fifoot and Furmston, Law of Contract (Oxford University Press, 17th ed., 2017), at p. 66.
[31] Edwin Peel, Treitel on the Law of Contract (Sweet & Maxwell, 15th ed., 2020), at p. 38. Re Roberts v Hayward, (1828) 3 C. & P. 432.
[32] Cheshire, Fifoot and Furmston, Law of Contract (Oxford University Press, 17th ed., 2017), at p. 66.
[33] Ammons v Wilson, 176 Miss 645 (1936), Mississippi Supreme Court. “We are of the opinion that it was a question for the jury whether or not appellee's delay of twelve days before rejecting the orders, in view of the past history of such transactions between the parties, including the booking, constituted an implied acceptance”