《外商投资法》“宽限期”内的 13 个法律服务要点

《外商投资法》为现行外商投资企业设置了五年的宽限期，“宽限期”内外商投资企业的法律服务需求增加，这一方面为已经从事外商投资企业服务的律师提示客户及时注意合规风险，协助客户处理相关法律事项提供了契机，另一方面，也为有意进入外商投资企业服务领域的律师提供了进入相关服务市场的切入点。今日推文，作者为服务外商投资企业的律师总结出 13 条实务建议，一起来学习吧。
为规范外商投资管理，我国于 2020 年 1 月 1 日开始实施《中华人民共和国外商投资法》（下称“《外商投资法》”）。在《外商投资法》施行前依照“外资三法”设立的包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业在内的外商投资企业，应当在 2025 年 1 月 1 日（“宽限期”）前依照《公司法》或《合伙企业法》进行组织形式和组织机构的调整，否则需承担市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示的不利后果。
在此期间内，2021 年 12 月 20 日，十三届全国人大常委会第三十二次会议审议通过了《中华人民共和国公司法(修订草案)》（下称“《公司法修订草案》”），随后向社会公开征求意见。鉴于《外商投资法》生效后，《公司法》也将适用于采用公司形式的外商投资企业，因此，密切关注《公司法修订草案》的动向，在宽限期内及时按照适用法律法规进行调整不仅对外商投资企业而言十分必要，而且也对参与外商投资企业调整的律师提出了更高的要求。
本文也将从《外商投资法》（包括配套法律法规）和《公司法》及《公司法修订草案》两个层面，对相关法律法规中涉及外商投资企业的核心问题予以归纳和总结，旨在为律师服务外商投资企业客户的后续调整工作提供参考与建议。
一、《外商投资法》调整要点及律师实务建议
（一）国民待遇、负面清单制度与登记程序
《外商投资法》规定，对外商投资实行准入前国民待遇，即在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。也规定了对特定领域实行特别管理措施，即负面清单管理制度。无论是现有外商投资企业、还是新设的外商投资企业的外方投资者，都有机会公平参与在中国市场的竞争。
同时，《外商投资法实施条例》明确，外商投资企业的登记注册，由国务院市场监督管理部门或者其授权的地方人民政府市场监督管理部门依法办理，这意味着从 1979 年《中外合资经营企业法》生效所确定的外商投资企业的审批制，到 2016 年由商务部对外商投资企业按照负面清单内审批和负面清单外备案同时履行工商登记的双轨制，过渡到了当前在市场监管部门实行“一站式”的审核/登记，这将极大简化外商投资企业设立和变更的程序，减轻投资者负担。
律师实务建议 1 ：
在律师实务中，若客户拟新设外商投资企业，需要注意协助客户对企业所从事的业务和所属行业从市场准入清单和外商投资负面清单两个层面进行审查，是否有准入限制或禁止规定，需要注意的是通过代持等间接形式规避准入限制或禁止性规定在合法与合规的层面，仍具有较高风险。对于已设立的外商投资企业，则仍需及时提醒客户注意，企业所从事行业的准入限制是否发生调整，是否需要就相关准入限制进行调整或处理。
（二）资金出境限制与知识产权保护
《外商投资法》明确了对于外国投资者出资、合法经营所得等可以自由汇入、汇出，重申了外国投资者对其在中国境内合法的经营活动及其所得可进行自由处分及汇出的权利，降低了资金流通的限制。
此外，国际社会及外国投资者经常对在中国境内开展投资活动时，中国的行政机关常常通过直接或间接的行政手段，强制要求外国投资者进行知识产权转让的行为进行抨击。对此，《外商投资法》以法律形式重申了对知识产权的保护，并且在《外商投资法实施条例》中明确行政机关及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术，一定程度上可以打消外国投资者对于知识产权问题的顾虑，也对其在中国境内的知识产权维权提供法律保障。
律师实务建议 2 ：
我国外汇政策的调整和变化较快，可能有较多的实务操作规则并不会直接反映在官方文件或公开信息中，在律师实务中仍然需要提示客户就外汇管理事项与银行保持沟通，了解最新的外汇政策，以便能够按照现行外汇管制要求安排较为恰当的资金汇出时间和周期；对于知识产权事项，实务操作中，强制要求外商投资企业转让知识产权或变相要求转让知识产权的情形近年来已鲜少发生，但若在设立、经营过程中，面临来自行政机关的压力，既可以建议客户考虑寻求法律途径解决，也可以建议客户通过下文中提及的投诉机制进行处理。
（三）专门的外商投资企业投诉工作机制
《外商投资法》增设专门的外商投资企业投诉工作机制，有利于形成关于外商投资企业投诉工作的统一性规范，也便于外商投资企业维护其在中国境内的正当权益。商务部和地方政府相继出台工作办法，对相关投资工作机制的具体施行、方式和时间等做了进一步的细化，这对于外商投资企业未来处理相关维权工作提供了具体制度保障。
律师实务建议 3 ：
若外商投资企业有意通过投诉工作机制进行投诉、申诉，既需要按照商务部出台的《外商投资企业投诉工作办法》的规定准备相关资料信息，还需要注意按照外商投资企业当地的细化规定准备资料，并协助客户与当地的主管部门进行沟通协调。
（四）政府承诺的效力和可执行性
在过去的实践中，为吸引外资或完成招商引资的任务，地方政府常常会与外国投资者就外商投资企业在中国当地的投资签订涉及投资优惠待遇等的投资协议，该等投资协议中政府承诺的法律效力和可执行性时有争议。《外商投资法》和《外商投资法实施条例》明确了投资协议中符合法律、法规的政府承诺的效力和可执行性。此外，根据 2020 年 1 月 1 日起实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，如果投资者根据投资协议向未履行义务的政府机关主张继续履行、赔偿损失或支付违约金或定金等，法院应予支持。
律师实务建议 4 ：
在律师实务中，对于参与地方招商引资的外商投资企业，既需要尽可能将地方政府的承诺在协议中明确和细化，也需要结合法律法规进一步判断，地方政府所做承诺是否超出其权限范围或违反法律法规进而导致承诺无效的风险。此外，还应提示外国投资者或外商投资企业注意，根据司法解释，行政协议中的仲裁条款无效，因此应避免在投资协议中约定仲裁条款。
二、宽限期内外商投资企业的适应与律师实务建议
按照《外商投资法》的要求，在《外商投资法》施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，应当在 2025 年 1 月 1 日前依照《公司法》或《合伙企业法》进行组织形式和组织机构的调整。
由于现有的外商投资企业以中外合资企业为主，在保持公司结构基本不变的假设条件下，按照《外商投资法》进行调整后，相应外商投资企业也将有更高几率选择设立有限责任公司或股份有限公司，因此本文将主要对比中外合资企业在现行《公司法》和《公司法修订草案》下面临的调整问题。现行《公司法》为 2018 年修订，《公司法修订草案》则于 2021 年 12 月通过审议，目前正在征求意见过程中。
（一）当《外商投资法》遇见《公司法》
1、组织形式的变化
《外商投资法》生效后，外商投资企业将与内资企业一样适用《公司法》及《合伙企业法》等法律，因此，外商投资企业可选择设立有限责任公司、股份有限公司及合伙企业，而在此范围之外的中外合作经营企业不再是有效的企业组织形式。
律师实务建议 5 ：
在律师实务中，对于中外合作经营企业，需要提示客户对公司股东各方的合作条件进行全面的梳理，将合作条件的对应价值反映到股东各方的持股比例、出资额、注册资本等方面，对于符合《公司法》规定可以作为出资的非货币资产进行评估作价后出资，对于不符合《公司法》规定可以作为出资的非货币资产或合作条件，可以考虑采用多种方式解决，例如在一定期限内不按出资比例进行分配，以公允反映股东的投入及回报等。
2、组织机构调整
（1）权力机构由董事会变为股东会/股东大会
按照《中外合资经营企业法实施条例》规定，董事会是最高权力机构。《中外合资企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》均未对股东会的设立作出法律要求。实践中，中外合资经营企业的董事会在一定程度上承担了股东会和董事会的双重职责，董事既是股东的代表，也是公司管理的实际参与者。按照现行《公司法》，外商投资企业须按照公司形式设立股东会或股东大会，并对股东、董事、公司章程等因此发生的变化进行变更登记。
律师实务建议 6 ：
在实务中，尽管目前仍处于过渡期内，但有部分地方市场监督管理部门要求外商投资企业必须先完成组织机构等核心调整之后，才可办理其他诸如经理变更等的登记，这对于可能需要进行人事调整、注册资本调整的外商投资企业可能带来诸多不便，因此可以建议客户尽早完成相关组织的调整，以避免影响其它变更事项的办理。
（2）增设监事或监事会
《中外合资企业法》对外商投资企业设立监事或监事会并没有做出特别要求。而根据现行《公司法》，按照公司类型和规模，公司应该设立监事或者监事会。因此，外商投资企业的股东应当就监事或监事会的设立、人选及任命权利等事项进行进一步的协商和确认，并完成后续任命工作及相应的变更登记。
律师实务建议 7 ：
在实务中，部分股东对于监事或监事会的重视程度较低，但考虑到监事或监事会对于公司部分重大事项上的监督权及法定权限，仍应建议客户对监事的人选谨慎考虑。
（3）法定代表人的变化
《中外合资经营企业法实施条例》明确规定合资公司的法定代表人为董事长。而根据现行《公司法》要求，公司法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任。
律师实务建议 8 ：
可以更为灵活地选择担任公司法定代表人的人选，而不限于董事长，股东之间可以就核心管理人员的分配与指派，展开进一步的协商与探讨，平衡股东之间对于公司的管理和控制上的决定权，在保障控制权的基础上，为人事安排提供更大空间。
3、持股与出资方面的变化
（1）取消关于最低持股比的限制
《中外合资经营企业法》对于外国合营者的投资比例，有不得低于 25% 的要求。而现行《公司法》没有对股东的最低持股比例作出规定。
律师实务建议 9 ：
外商投资企业的股东可以在各方协商的基础上，进行更为灵活的持股比例安排。但需要注意的是，现行的关税减免相关规定中，对于免税主体，仍可能对外方股东的持股比例有最低要求。例如，按照现行法律规定，符合鼓励外商投资产业目录（原《外商投资产业指导目录》鼓励类）且外资比例不低于 25% 的外商投资企业，在规定范围内，进口设备及按照合同随设备进口的技术及配套件、备件可免征关税。在股权比例协商事项上，如有设备进口需求，建议客户进行整体考虑。
（2）取消技术、设备出资的限制
《中外合资经营企业法》规定外国合营者用来进行出资的设备必须是先进的、适合我国需要的，否则可能需要对因为技术或设备落后而造成的损失进行赔偿。按照现行《公司法》的规定，股东可以用实物等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，在出资完毕且出资作价时没有瑕疵的情况下，股东无需承担后续的补足或赔偿责任。
律师实务建议 10 ：
实务工作中可以提示客户，只要满足合法出资的条件，合理作价出资即无需面临因为技术或设备落后可能需要承担的赔偿损失风险，这在一定程度上也将鼓励外国投资者股东向境内的外商投资企业提供范围更广的技术和设备。
（二）当《外商投资法》遇见《公司法修订草案》
1、更为丰富的组织形式与出资方式
在现行《公司法》的基础上，《公司法修订草案》中新增了关于“一人股份有限公司”的规定，意味着外国投资者对公司的组织形式也将会有更多的选择。
在出资方式上，实践中以债权或股权作为出资方式并不鲜见，表现形式包括“债转股”、“股权激励”等，现行法律并未直接确认两种出资形式的法律身份。但《公司法修订草案》在法律上明确了债权与股权两种出资方式，一方面拓宽了外商投资企业的融资渠道，降低融资成本；另一方面也使得外国投资者将能够在法律保护范围内更加灵活地进行出资方式的选择。
律师实务建议 11 ：
若客户考虑非传统的出资方式，为避免发生争议和出资不实的情况，在相关的交易安排中，建议客户对各项债权、股权等的转化做合理估价，并在合同文本中充分反映交易的公允性和转化过程，并在出资完成后，及时要求公司出具合法有效的凭证。
2、名称及组织机构调整
现行《公司法》在最高权力机构设置上，按照公司类型的不同，在名称上有所区分，即有限责任公司为“股东会”，股份有限公司为“股东大会”，二者职权一致，《公司法修订草案》则不再对此作出区分。若草案规定生效，对于外商投资企业而言，股东会或股东大会的实质职能并未发生影响，但需要注意在公司设立及变更登记或文书准备时，对涉及股东会或股东大会的名称进行统一。
同时对于有限责任公司不设董事会的情况，按照《公司法修订草案》，也不再设立“执行董事”，而是由公司设一至二名董事，行使董事会的职权。因此，外商投资企业若选择变更为有限责任公司且不设董事会，需要对《公司法修订草案》中有关该事项的最终规定予以关注，按照适用法律法规对人员、人数及职能进行合理安排和调整。《公司法修订草案》允许不设监事或监事会，但董事会中须设立审计委员会。
律师实务建议 12 ：
可以建议客户在满足法律法规要求的前提下，设立相应机构，并按照公司实际需求，考虑是否对监事或监事会进行调整或撤减，以减少公司管理成本。
3、强化董监高的责任
《公司法修订草案》强化了公司董监高的责任，董监高对包括股东出资（欠缴出资、抽逃出资），公司违规分配利润和减少注册资本，给公司造成损失等情形，均要求负有责任的董监高承担赔偿责任，这与近年来，立法和实践中强化董监高责任的发展趋势一致，这种趋势从上市公司也逐渐转向其它非上市公司。
律师实务建议 13 ：
未来的人事安排上，一方面需要外商投资企业及时掌握相应的法律变化，另一方面，也需要对担任董监高的境内外人员加强责任风险培训，以实现企业和个人合规的双重保障。总之，需要对客户的董监高展开专业的风险培训，提高董监高的风险意识，进而加强公司的合规建设。
三、律师参与外商投资谈判应关注的重点
在律师实务工作中，建议外商投资企业股东尽早开始相关的谈判协商工作，在这一过程中，需要重点关注以下问题：
（一）时间期限
外商投资企业应严格遵守《外商投资法》所设立的五年过渡期，如上文所述，考虑到涉及诸多重大事项，耗时耗力，应当尽快开展相关谈判、协商工作。
（二）结构方案
选择适合于外商投资企业的结构方案。需要注意通过公司章程等，对公司股权架构、注册资本、出资比例和方式、利润分配等涉及的股东权利进行合理分配，在法律允许的范围内，最大限度地维护股东的合法权益。
（三）合资合同
修订或重新签订合资合同。按照现行的法律规定，外商投资企业可能无需再提交合资合同以供行政机关审批，理论上通过修改章程也能实现对公司结构的调整，但从公司文件一致性及避免争议的角度出发，仍然应建议外商投资企业的股东对合资合同进行修订或重新签署，以对双方的权利义务进行准确、全面的约定。
（四）新法状态
关注相关法律法规的变化，例如《公司法修订草案》一旦通过，将进一步对公司架构等产生深远的影响，这可能影响到处于过渡期内的外商投资企业的调整安排，这方面需要及时与外商投资企业保持沟通，考虑灵活调整的时间安排，必要时可以考虑为客户出具阶段性地调整方案，按照法律法规的变化情况适用不同的方案以满足客户的实际需求。对于尚未决定何时进行调整的客户，也可通过开展讲座、发送有关法律法规简讯的形式，协助客户了解相关的法律法规，做到心中有数。