危险作业罪的检索实证分析与企业安全生产合规

作者通过 Alpha 检索案例库来系统分析刑法新增罪名——危险生产罪，解构该类案件的判决特征、实践情况、认定标准及企业合规等诸多问题。
危险作业罪是刑法修正案（十一）新增的罪名之一。危险作业罪的设立，是我国首次对安全生产领域未发生重大伤亡事故或未造成严重后果，但有现实危险的违法行为追究刑事责任，加大了事故前严重违法行为刑事责任追究力度。
应急管理部也出台了《关于加强安全生产执法工作的意见》要求各级应急管理部门在执法检查中，发现涉嫌危险作业的违法行为，要按照《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》，及时移送司法机关，依法追究刑事责任。这将极大增强安全生产执法检查的震慑力度，督促企业特别是实际控制人、法定代表人等主要负责人克服侥幸心理，遵规守法，促使企业注重安全生产合规。
一、危险作业罪概述
根据《刑法修正案(十一)》第四条的规定，危险作业罪的核心构成要件，主要有以下几个方面：
一是必须实施法律明确规定的三种危险作业行为：
故意掩盖事故隐患。即“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的行为;
拒不消除事故隐患。即“因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的行为;
无证违规生产经营。即 “涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物 品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”行为。
二是危险作业行为是发生在生产、作业中，必须具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的危险，并且是有紧迫性的现实危险，属于具体危险犯。
三是从刑法条文系统性考量，危险作业罪是安全生产犯罪的基本犯，重大责任事故罪是结果加重犯。危险作业罪其实是重大责任事故罪的前置化处罚，是以设置上游轻罪的方式来预防下游更为严重的过失犯罪发生。
四是从立法规定看，危险作业罪的主观方面属于故意。危险作业罪实现了将违反前置法故意到构成要件故意的转化，明确规定三类违反生产安全管理法规的行为属于该罪的实行行为。而“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”属于该罪的构成要件内容，行为人对其应当有认识，如果没有具体危险的认识，不能成立该罪。
总之，危险作业罪对重大危险作业行为分项明确规定，不设兜底规定，明确重大事故隐患已经具有引起重大事故发生的现实紧迫性，是刑法严格限制危险作业行为入罪条件的核心措施。
二、危险作业罪的实证分析
《刑法修正案（十一）》自 2021 年 3 月 1 日起实行，至2021 年 9 月，在新增的 17 个罪名中，危险作业罪的提起公诉人数仅次于袭警罪（4178 人）、催收非法债务罪（613 人），以 278 人排第三位[1]。危险作业罪已经成为企业安全生产领域犯罪高发的新罪名。在 ALPHA 案例库里，以“案由：危险作业罪“为关键词，共有刑事判决 29 起；不起诉决定书 6 起（截止日期 2022 年元月 21 日）；另外，在应急管理部官网亦有发布的多起危险作业罪行刑衔接典型案例。
（一）危险作业罪刑事判决分析
1、危险作业罪涉及行业及犯罪主体









2、危险作业罪行为表现
（1）危险作业的情形





（2）危险作业的具体表现





3、具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险表现
法院 29 份刑事判决，对现实危险表现描述分析如下：





4、危险作业罪查获及立案方式





5、辩护意见及被法院采纳情况





6、刑罚





（二）危险作业罪不起诉决定书分析
6 份不起诉决定书涉及的危险作业行为均是无证违规生产经营危险化学品，涉及销售汽油、液化丙烷、液化丁烷、工业氧气、乙炔等危险品，不起诉原因如下：





（三）应急管理部发布的涉及危险作业罪的行刑衔接类案例分析
刑法修正案十一实施以来，应急管理部及各地应急管理部门发布了多个涉及危险作业罪的行刑衔接类案例，大多数案例是在移送公安机关立案或正在审查起诉阶段[2]。现就应急管理部发布的部分案例分析如下:
1.从涉及行业来看：涉及到建材、气体生产销售、新能源科技、仓储、木材、人造革生产等多个行业。
2.涉及危险作业的情形主要是以无证违规生产经营居多，其次是拒不整改安全隐患；
3.具体现实危险表现：主要是无证违规经营的同时，存储危险化学品无安全生产防范措施，距离人员居住地过近，有发生重大事故的安全隐患；
4.应急管理部门对违法企业进行了行政处罚的同时，均将企业负责人或实际控制人以涉嫌危险作业罪移送公安机关。
三、危险作业罪司法实践中存在的问题
从以上涉危险作业罪的刑事判决、不起诉决定书、行刑衔接的典型案例分析可以看出，危险作业罪在司法实践中存在以下问题：
（一）“现实危险”的评判标准问题
危险作业罪是以生产、作业中违反有关安全管理的规定，在三类法定情形下所导致的“发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”作为犯罪构成要件，属于危险犯形态。危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯，抽象危险犯则属于立法推定的危险，只要行为人实施了立法所推定的具有高度危险性的行为，就构成抽象危险，不需要法官进行具体验证查明。（如醉驾型危险驾驶罪）；具体危险犯中的危险是实害结果发生的危险，需要法官根据行为时的情况加以具体判断，危险作业罪所规定的危险为现实危险，属于具体危险。因此，对现实危险的评判就成为认定危险作业罪的关键问题。
但是从上述对危险作业罪判决的分析可以看出，29 起判决中，除了有 13 起在判决中明确写出了对“现实危险”的事实认定，如场所均不具备存放危险化学品的安全条件，且周边为人口密集的居民区， 未设置任何安全防范措施和安全警示标志等情形外，其余 16 起是根据实施无证违规经营危险化学品行为以及销售数额、存储数量，就认定为涉嫌危险作业罪，对现实危险及紧迫性未作具体认定与描述。
司法机关对现实危险的判断只是考虑了是否危及公共安全、是否具有导致严重后果的可能性，但却普遍未考虑危险是否具有现实的紧迫性，忽视了危险作业罪核心构成要件严格限制入罪的特性，忽视了只有在重大事故隐患具有引发重大事故的现实紧迫性的情况下，才能对危险作业行为作入罪判断。司法实践中对“现实危险”的判断仍受到“抽象危险犯”的影响， 影响危险作业罪规范目的的司法实现，会导致犯罪泛化风险。
笔者以为：危险作业涉及矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等多个行业，专业性较强，司法机关在办案过程中，不能简单的依照无证违规生产经营行为、销售数额、存储数量等作为判断“现实危险”的标准，一刀切的机械认定是否入罪。
对具体案件认定是否具有刑法意义上的现实危险时，应具体问题具体分析，依据安全生产相关法律规定以及各行业技术认定标准，根据案发现场的实际情况，结合全案的事实和证据，综合分析判断，必要时委托有关专业机构对是否存在安全隐患进行鉴定。只有重大事故隐患经风险评估导致事故风险在发生可能性大大提升，风险等级已上升到重大风险，才应判定为现实危险。对现有证据无法证明和认定具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，应当做出不起诉的决定。
（二）“危险作业罪”与“非法经营罪”认定问题
从上述危险作业罪刑事判决分析可以看出，29 起判决中有 14 起均为无证违规销售成品油，其中有 4 起是以非法经营罪起诉，但是经过律师辩护、被告人上诉，法院审理后改判为危险作业罪。
司法实践中，无证违规销售成品油往往被认定为非法经营罪。2019 年国务院办公厅下发《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发[2019] 42 号，以下简称《意见》），取消了石油成品油批发、仓储经营资格审批，并将成品油零售经营资格审批及管理工作移交给地市级人民政府。2020 年 7 月 1 日，商务部又废止了《成品油市场管理办法》。
自此，按照行政许可的角度论证，非法经营罪丧失了上位法依据。涉及危险作业罪的一起不起诉决定书也认为：“危险作业罪规定在《中华人民共和国刑法》第一百三十四条之一，为 2021 年 3 月 1 日施行的《刑法修正案（十一）》第四条所增设。被不起诉人贾某某的行为发生在 2021 年 3 月 1 日以前，有违规经营成品油行为，应当适用行为时的法律，以非法经营罪评价其行为。非法经营罪的前提条件之一是违反国家规定。由于国家已经取消了石油成品油批发经营资格审批，批发经营石油成品油不再属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，从行政许可的角度看未经审批批发成品油的行为“违反国家规定”已丧失上位法依据。因此不构成犯罪”[3]。
针对上述问题，2020 年最高检专家组在检答网答复地方检察院时认为：“《意见》规定扩大成品油市场准入，对成品油相关政策的理解及非法经营罪的认定将带来一定的影响或变化。对此类案件的适用法律问题，建议根据《最高人民检察院办理下级人民检察院请示件暂行规定》，以院名义逐级向最高人民检察院书面请示。”根据上述情况，对于违规非法经营成品油的行为，若以非法经营罪予以追究，当前须逐级请示最高人民检察院[4]。
但是，无证违规经营成品油的活动仍违反了国务院《危险化学品安全管理条例》的规定。违反该条例规定的行为侵犯的法益主要不是市场许可秩序，而是公共安全。新设立的危险作业罪，注重无证违规经营带来的重大事故现实危险，将无证经营成品油的行为认定为危险作业罪，更符合该行为的法益侵害属性。
但是从上述判决分析可以看出，实践中将原来的无证经营成品油的行为，无论是否有“现实危险”，均认定为了危险作业罪，使得危险作业罪异化成打击了成品油私售的手段。笔者以为：针对无证经营成品油的行为，在判断是否构成危险作业罪时，要注意对该类行为带来的重大事故现实危险的事实和证据加以认定，注重“现实危险”的紧迫性认定，不能单一的以销售、存储数额作为“现实危险”的评判标准，否则会导致将危险作业罪变成无证经营危险化学品的兜底罪名，导致行政违法行为刑罚化的危险。
根据从旧兼从轻原则，刑法修正案（十一）危险作业罪的规定改变了目前司法实践中无证非法经营危险化学品认定为非法经营罪的论证思路，新罪更符合此类行为实质侵害的法益，因此，律师在对该类案件进行辩护时，在无罪辩护空间不大的情况下，应当考虑“重罪名变轻罪名”定性改变的辩护，最大程度的维护被告人的合法权益。
（三）危险作业罪的单位责任与企业合规问题
危险作业罪属于自然人犯罪，不是单位犯罪。从危险作业罪的 29 起刑事判决来看，对19起涉及个体经营者的，均是追究个人的法律责任，对 10 起企业实施危险作业行为的，主要是对其法定代表人、实际控制人、实际经营者和从业人员追究了刑事责任。从应急管理部门发布的涉危险作业罪行刑衔接典型案例来看，行政机关均是在对企业及其负责人处以行政处罚的同时，将企业负责人、实际控制人移交公安机关追究刑事责任。
但是，从危险作业罪三种危险作业行为表现和“必须具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”构成要件来看，从实践中对重大事故的实证调查来看，企业管理体制的缺陷、未建立安全生产合规体系才是是引发事故的重要危险源，应当与作业人员危险源等同对待。如：“对建筑工程重大事故致因的实证调查中发现，安全教育培训不充分、安全检查不充分、管理人员履职不充分，是实践中出现频率较高的事故致因，应得到高度的重视和严格的管控。”[5]
危险作业罪所规定的三种危险作业行为在《安全生产法》、《危险化学品安全管理条例》等前置法中均有涉及，且处罚对象主要为涉案人员所在企业，但前置法对这些行为的行政处罚类型较为有限，对企业安全责任承担方式简单，通常是责令停产整顿或罚款，缺乏对企业内部制度、管理体系进行干涉的措施，且缺乏行政执法和解制度的规定，行政监管部门至今尚未建立针对企业安全生产的行政合规制度，这就要求企业应当适应危险作业罪的积极预防立法导向，注重使企业的经营行为事前就符合行政法律法规的规定，通过安全生产合规，避免企业行政违法的风险，同时也避免企业负责人的危险作业罪入罪风险。
在刑事合规方面，今年 3 月，最高检涉案企业合规改革第二批试点即将结束，最高检将总结经验，将全面推开涉案企业合规改革。以积极预防刑法立法观为导向而创设的危险作业罪，反映了当代中国社会治理与安全生产风险预防的客观需要，将是企业刑事合规关注的重点罪名，企业应当予以重视。
在严格限制入罪的条件下，以极轻微业务危险犯的设置和适用，最大限度地遏制、预防危害生产安全重罪的发生，是《刑法修正案(十一)》增设危险作业罪的规范目的，这也使得企业在危险作业罪上入罪门槛较低，往往企业自认为是行政违法行为，却已经踏入犯罪的边缘，致使企业负责人身陷囹圄。
企业应当按照《安全生产法》的要求，以“树立防患于未然的企业全员安全合规意识，建立健全全员安全生产责任制，构建安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防机制，建立面对行政机关行政处罚的应对机制”为重点内容，按照积极预防型社会治理模式下生产安全风险防范的新要求，树立安全发展理念，构建安全生产合规体系。
律师应当关注危险作业罪等新罪名刑法保护关口前移的变化，及时调整法律服务范围和方式，将律师业务从刑事辩护前移至服务企业安全生产合规，做好事前合规与风险识别、预警防范。
注释：
[1]详见《最高检发布1月至9月全国检察机关主要办案数据》，最高人民检察院官网。
[2]详见中华人民共和国应急管理部官网
[3]《滨州市博兴县人民检察院不起诉决定书》博检一部刑不诉〔2021〕Z57号
[4]转引自《检察日报》2020年12月30日《刑法修正案（十一）的蝴蝶效应——以对认定非法经营罪、违法所得的影响为例》
[5]张伟等: 《建筑工程安全事故致因体系与统计回归分析》，《工程管理学报》2020 年第4 期，第24 页