外国 “隐名股东”的维权途径：简评《外商投资法》施行以来首个外国实际出资人股东资格确认案

自2020年1月正式施行《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）以后，上海市第一中级人民法院作出国内首个涉及外国实际出资人股东资格确认的判决，相关案号：（2020）沪01民终3024号。下文将详细分析这个案例中涉及的股东资格确认问题。
案件基本情况
2009年11月10日
美国公民Carson与张某、程某签订《股份协议书》，约定三人在上海成立贸易公司。但因Carson是美国公民，无法与国内自然人成立合资公司，因此公司仅以张某与程某的名义成立。
随后Carson向程某打款458762元，由双方确认其中26万由Carson以张某名义出资，另25万包含在程某出资的49万元中，Carson总计出资占比51%。
各股东的出资义务也于同月5日由上海汇强会计师事务所出具的《验资报告》确认全部履行完毕。
2010年
程某向张某发送名为“办公室账目”的电子邮件，附件“纽鑫达公司股东出资额”载明各股东出资情况，其中Carson出资51万元，占比51%。
2012年9月
Carson与张某、程某又签订了《股份协议书》，约定由纽鑫达公司收购亿越公司100%的股权，三人对亿越公司股份的实际拥有比例为：Carson拥有亿越公司51%股权……
2013年9月16日
张某将《纽鑫达公司分红案》以电子邮件的形式发送给Carson。
2018年
纽鑫达公司向Carson出具了《出资证明书》，载明Carson于2009年11月3日向纽鑫达公司出资51万元，占比51%。
法院判决
基于上述事实，原告Carson向上海浦东新区人民法院起诉要求确认其享有被告上海纽鑫达进出口有限公司26%的股权。一审法院归纳了两个争议焦点：
（1）第三人张锋是否代持了原告所有的26%被告股权；
（2）原告能否要求被告办理相应的股权变更手续，变更是否存在法律或政策上的障碍。
就第一个争议焦点，一审法院结合各方的两份《股份协议书》、《出资证明书》的内容，结合其他当事人对代持这一事实认可的态度，并根据各方往来的一系列电子邮件，认定原告系被告的隐名股东，第三人张锋名下26%的被告股权的实际拥有人是原告。
就第二个争议焦点，一审法院认为：
（1） 关于国内自然人能否与外国人成立外商投资企业问题。
《外商投资法》、《外商投资法实施条例》已经取消了原《中外合资经营企业法》关于中国自然人进行投资行为的限制，结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》，应当认为原告与第三人共同成立公司的行为本身是有效的。
（2）关于外国人成为公司股东是否需要办理相关审批手续问题。
一审法院特函上海市商务委员会，就相关手续障碍咨询。商务委投资促进处复函称：“……纽鑫达公司所从事领域不属于外商投资准入特别管理措施(负面清单)内范围，我委办理CarsonJunPingCheng变更为纽鑫达公司股东，并将纽鑫达公司变更为外商投资企业的备案手续不存在法律障碍。”因此，原告要求变更为被告股东，不需要履行特别的审批手续，亦不存在法律上的障碍。
此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条明确规定：实际出资人请求公司变更股东……，应当经公司其他股东半数以上同意。本案已经满足该人数的条件，故法院依法支持原告诉请。
被告纽鑫达公司不服，向上海第一中级人民法院起诉。二审法院维持了原判，并基于代持事实进一步分析如下：
其一，各发起人于2009年签订的《股份协议书》中各股东对于Carson成为公司股东是具有合意的，且该协议书清晰地确认了Carson持股占比51%；
其二《出资证明书》应当予以采信，其载明Carson系公司的股东，并于2009年11月3日缴纳了人民币51万元的出资款；
其三，由电子邮箱的使用过程来看，Carson与公司法定代表人张某具有密切往来，且邮件内容多涉及到公司核心业务和机密。由此认定被上诉人Carson系公司的实际出资人，占有相应股权。
案件启示
上述案例中，两审法院最终均认可了外国投资人Carson的出资事实，确认了其系公司的股东。该股东资格确认案件，展现出了我国民法体系的同等原则。本案的结果，对于外国自然人在我国法律体系内确认股东资格的问题具有很重要的指引意义，具体总结如下。
一 我国法院对股权代持类案件的处理原则
我国《公司法》及相关司法解释中并不禁止隐名出资，实务中对实际出资人的问题可以概括为“双重标准，内外有别”的处理原则。我国多地法院也都采用这类区分标准[1]，总结而言：
（1）涉及到外部行为或第三人介入时，以工商登记的股东为准；
（2）实际出资人可以依据内部代持协议等实质证据直接对抗显名股东；
（3）公司明知实际出资人或认购人的身份，并认可其作为股东行使股东权利的，可以认定实际出资人为股东；
（4）股东出资未到最低注册资本金，公司不具备法人人格的时候，实际出资人此时不被认定为股东。
二 外国“隐名股东”确认股东资格的法律障碍得到清除
《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称“中外合资经营法”）第一条规定，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人……同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合资企业。
该法规定的中方合资人未包括中国个人，这使得早先很多中国个人选择通过股权代持，或者先成立公司再成立中外合资企业的规避方式。本案中也是如此。各方拟设立中外合资企业，但有碍于当时法律规定的障碍，选择了股权代持的方式，最后“显名”的股东拒绝认可外国“隐名股东”实际出资人的身份，从而产生了案涉纠纷。
随着《外商投资法》的正式施行，《中外合资经营企业法》已经废止。
新生效的《外商投资法》第二条明确规定：外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
《中华人民共和国外商投资法实施条例》第三条进一步明确：外商投资法第二条中的其他投资者，包括中国的自然人在内。
根据上述规定，原《中外合资经营法》不允许中国个人参与合资经营的规则已经被改变。这为本案中Carson请求确认股东资格创立了条件。
关于《外商投资法》溯及力方面的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》第二条进行了明确：对外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。
而在操作层面，根据判决中援引的上海商务委员会的相关复函内容，不涉及负面清单的中外合资事宜，外国“隐名股东”希望完成相应的工商变更登记、外商投资企业备案，已经不存在法律障碍。
至此，不论是相关协议的效力，还是后续进行工商变更登记、外商投资企业备案的实操手续上，外国投资者的“显名”登记事宜均不存在法律上的障碍。
三 外国实际投资人确认股东资格的实务建议

（1）合理设计股权代持协议条款、妥善保存原件
代持股协议往往是更为直接明确的能够确定隐名股东与显名股东之间法律关系的方式。因此，建议外国实际投资人签署书面股权代持协议、妥善保存原件。在代持协议中，应至少明确股权代持的事实、代持的股权所对应的出资额、股权比例、股东权利的行使、股权收益的分配与投资风险的承担等事宜。实际操作中，也有实际出资人一并办理股权质押担保，并约定高额的违约责任，从而防范“显名股东”的违约风险。
（2）固定出资事实
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条均明确，法院在司法裁判中，需要当事人通过成分证据使得法院能够对股权代持事宜产生确信，方可确认有关事实。
因此，在实际操作中，应当注意对有关证据的留存、有关沟通过程的留痕工作。根据相关判例，除了上文所述的股权代持协议外，法院往往还需要当事人提供相关出资证明文件、转账凭证、实际出资人取得分红的转账凭证、实际出资人参与公司决策运营的相关书面材料。
同时，也可就各方讨论股权代持事宜相关的邮件、谈话过程通过书面、录音等形式进行留痕。在本案中，出于地域限制，Carson就通过密切的电子邮件往来来沟通公司分红、账目、业务等公司核心内容，从而相关邮件往来成为法院认定事实的重要依据。这里Carson做得美中不足之处在于，各方所用的邮箱是gmail、163等个人邮箱而非企业邮箱，从而难以确认邮箱使用者的身份。建议在实际沟通过程中通过企业邮箱交流，或保留对方当事人在邮件中的落款、署名，以明确当事人的身份。
（3）证明其他股东知道出资的事实，或认可其出资并行使股东权利
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第24条规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第14条规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意”。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条明确：“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持”。
根据上述规定，股权代持事宜一定要事先与其他股东充分沟通并获得同意与谅解，同时在诉讼活动中，还需要就股东变更、外商投资企业备案事宜取得外商投资企业审批机关的同意并取得书面回复。
结 语
综上所述，《外商投资企业法》及相关配套法律法规颁布与施行后，外国投资者在股东资格确认上的法律障碍被进一步清除。但是作为外国投资者而言，在诉讼活动中仍然需要注重证据的留存工作。另一方面，基于企业人合、资合属性，需要注意与其他股东的沟通、谅解。同时，由于我国对外商投资企业施行负面清单制度，并由相应的备案、审批程序，在诉讼活动中还需要依法获得外商投资企业审批机关的同意，这既是对行政审批权的尊重，也体现法律精神。
注释
[1]（一）《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》第四条解析
应当明确区分公司外部与公司内部的区别。外部体现商法公示主义，保护善意第三人的信赖保护利益；内部贯彻意思自治。
（二）浙江省高级人民法院民二庭关于印发《商事审判若干疑难问题理解》的通知第二条解析
外部工商登记材料作为确认股东资格的主要依据；内部以当事人意思自治为准，实质要件优于形式要件。
（三）江苏省高级人民法院《关于当前商事审判若干问题的解答（二）》问题七
内部关系上，按照双方约定处理。外部关系上，由显名股东向公司行使股东权利；实际出资人请求公司变更股东的，应经公司其他股东半数以上同意。据此，实际出资职工直接向公司主张股东权利的诉讼请求不应支持。