所谓股权代持，是指实际出资人委托他人代为持有公司全部或部分股权的行为。股东出资证明、股东名册及工商登记所记载的均为代持人，故实际出资人一般称为“隐名股东”，代持人一般称为“显名股东”。
股权代持是在当前投资环境下普遍存在的现象，股权代持之所以产生，原因多种多样，主要原因在于三个方面：其一，投资人有被限制或禁止投资的领域、主体资格不符合相关法律规定。如《公务员法》第五十三条规定，“公务员禁止从事或者参与营业性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。《律师法》第二十七条规定，“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动”。另外对于外商在大陆的投资行为也受到了相关法律的限制。其二，股权激励。有些公司将部分公司股权作为对员工的激励措施而转让给员工，但为了保证公司股权结构的稳定性或其他原因，往往同时约定该转让股权继续由公司创始人或大股东代为持有。目前不少企业都会设立员工持股平台对公司进行持股，与此种情况有所不同。其三，隐名股东不愿或不便显名的其他情况。
由于股东出资证明、股东名册及工商登记是确认股东资格的重要依据，而在上述文件中往往记载的是显名股东，表面上对公司负有责任的为显名股东，实际出资人也未有其他具有公示效力的文件来证明自己实际出资人的身份。所以股权代持对于双方甚至标的公司来说均存在法律风险。笔者认为，法律风险主要有以下几点：
- 股权代持协议的效力问题
法律只保护合法的股权代持行为。对于公务员或者律师事务所等法律明确禁止的投资主体所签署的代持协议因为违反相关法律规定而当然无效。外商投资企业的隐名投资虽然不会当然无效，但需先核查外商被允许在境内投资的产业目录，确定该外商投资企业是否获批在境内投资，再判断代持协议是否有效。 - 隐名股东的资格确认问题
若隐名股东实际参与公司的运营管理，其他股东都知道且认可隐名股东的存在，则发生股东资格确认之诉时是对隐名股东有利的。若隐名股东不直接参与公司的运营管理，其他股东并不知道该隐名股东的存在，则能够确认隐名股东身份的无非就是那一纸协议，一旦因代持协议发生纠纷就容易引发股东资格确认诉讼，且该种情形下隐名股东的证明责任往往较重。 - 隐名股东的股权受侵害问题
表面上在公司享有股东权利的为显名股东，无论是股利分配、决策表决、知情权、股权转让、新股认购等权利均由显名股东行使，一旦显名股东违反代持协议的约定，极有可能会对原本属于隐名股东的股东权利造成侵害，比如未向隐名股东支付股份收益、未经隐名股东同意擅自转让代持股权以及对重大事项按照自身意愿进行表决等。 - 显名股东根据法律规定应承担的股东责任问题
股东作为公司的出资人，一旦认缴公司的注册资本即对公司负有出资义务。根据《公司法解释三》第六条的规定，股东若未按照约定及时出资，不仅其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利会受到限制，其还可能会丧失股东资格，并向其他出资人承担违约责任。
以上是几点关于股权代持中可能存在的问题。股权代持协议是确认隐名股东及显名股东各自权利义务的法律文件，为规避上述问题，应对其内含条款逐条设计与商讨。股权转让协议作为保障双方合法权益的重要法律文件，在签署时应如何最大程度地保障自身利益呢？
作为隐名股东： - 明确股东权利归属。诸多股东权利的归属问题肯定是代持协议中重点关注并需约定清楚的事项，根据实际情况可将部分股东权利交由显名股东享有，对于显名股东的义务需将细节约定清楚，比如在显名股东收到股份收益后几日内须转支付给隐名股东；显名股东在收到召开股东（大）会、临时股东（大）会或董事会通知几日内须将时间与表决事项转通知给隐名股东。
- 明确隐名股东股权转让时，显名股东应无条件配合执行。实务中经常遇到隐名股东欲转让股权而遭到来自显名股东的障碍，比如拖延时间，不配合办理股权转让手续等，给隐名股东造成困扰，故建议约定待隐名股东股权转让时，显名股东应无条件配合履行股权转让手续，不得无故拖延。
- 明确显名股东不得未经隐名股东书面同意擅自处分代持股份。根据《公司法解释三》第二十五条的规定，名义股东擅自处分代持股份的，参照适用“善意取得”规定，为防止出现此种情形，建议在代持协议中明确禁止显名股东擅自处分代持股份。
作为显名股东： - 明确隐名股东身份。确定其不属于法律禁止或限制进行投资的行为主体，避免因身份不适格直接导致代持协议无效。
- 注意明确隐名股东的出资义务与出资时间。为避免显名股东承担原本属于隐名股东的出资义务，需在代持协议中明确约定隐名股东的出资义务与出资时间，以及未按照合同约定出资的处理方案等。
仅仅约定上述几个条款是远远不够的，其他条款需视情况而定，违约责任条款亦是必备条款且须明确、具有可操作性。在签署代持协议之前做好前期工作很有必要，代持有风险，希望大家谨防入坑。
[1]《公司法解释三》第六条：股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
[2]《公司法解释三》第二十五条：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。