破产程序中出卖人所有权保留的行权基础

引 言
在破产程序中，考虑到所有权保留问题的，多是买受人破产，出卖人基于所有权保留条款行使取回权或主张共益债务。出卖人或因初次接触破产程序以错误的方式方法行权，或以常规的诉讼思路处理出卖人的所有权保留，均导致出卖人难以在破产程序中保护自身权益。
关于标的物所有权保留，在已废止的《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）及相关司法解释为所有权保留提供了明确的法律依据，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干制度》，于《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，需适用《合同法》及相关司法解释的规定，且实务操作中关于所有权保留问题产生的纠纷，多发生于《民法典》施行前。
故本文从《民法典》施行前的所有权保留条款展开，聚焦破产程序中出卖人所有权保留。
- 1 -《民法典》施行前
《民法典》施行前，《合同法》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条、第三十五条、第三十六条等，对所有权保留的行权基础做了规定。但需明确的是，上述条款仅规定当事人可以在“买卖合同”中约定所有权保留，且所有权保留不适用于不动产。出卖人基于所有权保留主张取回标的物需满足三个条件其中之一，未满足的无法取回；且买受人已支付标的物总价款75%以上的，出卖人无法取回；第三人善意取得标的物的，出卖人无法取回。
《合同法》中规定，标的物所有权保留当事人可以在买卖合同中约定。对于如融资租赁、承揽等其他有偿合同，即使应适用《合同法》第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”但根据物权法定原则，物权的种类和物权的内容应由法律直接规定，不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。且在司法实践中，其他有偿合同能否参照买卖合同适用标的物所有权保留仍存在争议。
部分审判法院认为其他有偿合同不可以参照买卖合同适用标的物所有权保留：
（2018）粤民申3036号申请执行人执行异议一案
广东省高级人民法院认为：关于能否依据涉案合同中关于所有权保留的条款对所涉设备主张所有权的问题。现行法律规定只是明确在买卖合同中可以约定所有权保留条款，并未明确在承揽合同中可以约定所有权保留条款。根据物权法定原则，所有物权类型都必须由《中华人民共和国物权法》或者其他法律予以规定。即使再审申请人与创立公司约定所有权保留条款，但该意思自治并不能发生物权效力。依据涉案合同中关于所有权保留的条款对涉案设备主张所有权，没有法律依据。
（2015）镇商终字第334号承揽合同纠纷一案
江苏省镇江市中级人民法院同样认为：所有权保留的约定在合同法第一百三十四条买卖合同中规定，并不适用承揽合同。
部分审判法院认为其他有偿合同可以适用标的物所有权保留：
（2022）鲁0902民初262号承揽合同纠纷一案
泰安市泰山区人民法院认为：关于原告要求确认被告支付全部货款前涉案货款所有权归原告所有，该内容由原、被告签订的不锈钢酒罐制作、安装合同明确约定，双方对该合同均无异议，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，故对原告要求判令被告未付清全部货款前，设备所有权归原告所有的诉讼请求，本院予以支持。
（2014）衢商初字第478号承揽合同纠纷一案
衢州市衢江区人民法院认为：被告抗辩称在承揽关系中承揽人只享有留置权，没有所有权保留的权利，但《合同法》中确规定了承揽人的留置权，并未禁止承揽人的所有权保留的权利，该所有权保留约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
对于所有权保留条款能否适用于定作合同的问题，相关法律法规只在买卖合同中规定了所有权保留条款，并没有对加工承揽等合同作出规定，而是对承揽合同单独作出了有关留置权的规定。所有权保留及留置权均对权利人的权利作出了保护，但所有权保留是附条件转移所有权，着重保护的是出卖人对交易标的物的所有权，通过取回交易标的物令其利益不致受损。承揽合同则着重保护的是承揽人在承揽过程中技术和劳动付出而形成的债权，通过留置、变价处理留置物，令承揽过程中付出的技术和劳动对价得以补偿。二者保护目的有着本质区别，且《破产法》及其司法解释的所有相关的条款均明确系买卖合同中的所有权保留，故就所有权保留条款能否适用于其他有偿合同的问题尚存在争议。
- 2 -《民法典》施行后
《民法典》自2021年1月1日起施行，第六百四十一条及第六百四十二条详细规定了所有权保留的相关条款。第六百四十二条的改动相对较少，更新了所有权保留的行权条件，新增了“催告前置”、“协商取回”的相关内容，同时明确其担保理念，即所有权保留参照适用担保物权的实现程序。在破产程序中出卖人行权时对该部分争议较少。
第六百四十一条中，其在《合同法》的基础上，第二款“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”，新增了所有权保留的“登记对抗主义”，配合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”）对所有权保留的效力进一步明确。根据担保制度司法解释第六十七条规定需参照该解释的第五十四条规定处理，即动产抵押合同订立后未办理抵押登记，抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
参照第五十四条在破产程序中适用，即五十四条第四款的描述：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记……抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”首先，第五十四条所表达的在破产程序中，出卖人未进行所有权保留登记不得对抗的“善意第三人”的范围应为全体债权人，即抵押人破产，出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，就已可以将抵押人的所有债权人均视为善意第三人。其次，出卖人未进行所有权保留登记不得对抗的“善意第三人”的效力，我们能够直接联想到：未经登记的出卖人在买受人进入破产程序后，其主张取回标的物将无法得到支持。但《民法典》第六百四十一条规定的是出卖人对标的物的所有权，而不是取回权，所以我们需要进一步理解其含义，出卖人主张取回权无法得到支持时，就所有权保留买卖合同主张共益债务的，是否也无法得到人民法院的支持？
在破产程序中出卖人对无法取回的标的物主张共益债务的权利来源是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“破产法司法解释二”）第三十七条，根据第三款规定“对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”该条款是对已经无法取回标的物的出卖人进行权利保护，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第一百一十三条，共益债务优先于普通债权清偿。出卖人同时丧失了债权请求权及物权请求权。此时，担保制度司法解释与破产法司法解释二对出卖人债权请求权均作出了规定：
如为在买受人破产后保护出卖人利益，则根据担保制度司法解释相应规定，未进行所有权保留登记的出卖人，在买受人破产后，主张对买受人未支付的价款优先受偿是不受支持的。
如为了保护善意第三人，并保护破产程序中出卖人的利益，根据破产法司法解释二相应规定，未进行所有权保留登记的出卖人，第三人善意取得标的物所有权或者其他物权，未能取回标的物，出卖人可以依法主张买受人继续支付价款，作为共益债务清偿。
综上所述，笔者认为，从《民法典》第六百四十一条及担保制度司法解释第五十四条设置的时间及意义来看，现行的相关法律规定更倾向于保护破产企业及全体债权人的利益，对于未进行所有权保留登记的债权人，因其怠于行使权利而产生的损失参照担保制度司法解释不应作为共益债务。但因《民法典》施行至今仅第二年，公开渠道能检索到的适用第六百四十一条第二款的案例极少，且仅涉及出卖人取回权，并未涉及破产程序中因所有权保留买卖合同而产生的共益债务。适用第六百四十一条第二款的相关案例下，未进行所有权保留登记的出卖人所主张的取回权人民法院均不予支持，但能否主张共益债务尚无定论。对于此处的认定问题还有待更加权威的学者或立法者为我们带来解答。