劳动合同签订、管理关键点及律师支招

靡不有初，鲜克有终。接续上期，企业劳动用工法律风险防范系列分享继续开更！
“法律风险重在预防”，这一理念在劳动法律领域表现尤为突出。只有系统性提高企业用工管理水平，才能最大限度发挥企业用工自主权及提高企业法律风险预防能力。现在越来越多的企事业单位认识到系统性预防劳动法律风险的必要性，其中聘请劳动专项法律顾问已经逐渐成为企业法律服务需求中最基础的部分。
分享人北京策略律师事务所景彤律师结合多年从事企业劳动专项法律顾问及争议解决的实务经验，以企业用工管理为视角，从十大方面详细梳理企业潜在劳动用工法律风险及劳动人事管理技巧，希望能够帮助广大企事业单位管理者破除常见的法律误区，深刻理解预防劳动法律风险的意义所在。系列分享包括以下十讲：
一、招聘、入职、试用期法律风险防范及律师支招
二、劳动合同签订与管理关键点及律师支招
三、规章制度制定与执行法律风险防范及律师支招
四、社会保险与住房公积金法律风险防范及律师支招
五、员工休息、休假法律风险防范及律师支招
六、绩效与薪酬法律风险防范及律师支招
七、保密与竞业限制法律风险防范及律师支招
八、企业对员工追责方式法律分析
九、解除与终止劳动合同法律风险防范及律师支招
十、劳动争议诉讼技巧律师支招
劳动合同签订与管理关键点及律师支招
01 在未签订书面劳动合同的情况下，如何判断及证明劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系？
劳动合同是认定劳动关系最直接的证据，但实践中往往存在未签劳动合同等用工状态不明晰的情况。我们主要结合劳动关系三要素来判断及证明劳动关系：
第一个要素是用人单位与劳动者要具备合法主体资格，即用人单位具备我国《劳动合同法》规定的用工主体资格，如我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，以及聘请劳动者的国家机关、事业单位、社会团体；劳动者的合法主体资格应从身份、年龄等方面来判断，比如在校大学生、未满十六周岁的童工、已退休人员都不是劳动者，而未办理退休的下岗职工、内退人员可以与新用人单位建立劳动关系。
第二个要素是劳动者是否受用人单位的规章制度管理及工作安排，这也是区分劳动关系与商事合作关系的判断标准。劳动者应当搜集入职、离职、请休假、劳动纪律等受用人单位规章制度管理的证据以及原始工作记录、工作证、工作服、同事证言等受用人单位工作安排的证据。
第三个要素是用人单位支付劳动者报酬，缴纳社会保险及住房公积金。
因此，缺失劳动合同一般不是证明劳动关系的决定性障碍。在司法实践中，劳动者虽然无法提供书面劳动合同,但是按照以上三要素提供工资支付记录、原始工作记录等证据，在证据充足前提下，司法机构可以认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。
02 企业与员工签订多长期限的劳动合同最为合适？
根据劳动合同期限的不同，劳动合同可以分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同，以及完成一定工作任务为期限的劳动合同。这里比较特殊的是无固定期限劳动合同，无固定期限并不是真的没有终止期限，而是指这类合同直到劳动者达到退休年龄时终止。那么无固定期限劳动合同适用哪些情形呢？
第一种是协商签订：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
第二种是应当签订：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者在符合上述三种情况之一时，只要提出签订无固定期限劳动合同，用人单位没有选择权，必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。但是上海市除外，上海市司法机构认为用人单位有续约第三次劳动合同的选择权，只有在用人单位同意续约前提下，劳动者才有权提出签订无固定期限劳动合同。
第三种是视为签订：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种情形下法律赋予用人单位与劳动者双方存在无固定期限劳动合同关系。
由于无固定期限劳动合同普遍给员工一种“铁饭碗”的印象，很多企业担心员工签署无固定期限劳动合同之后丧失工作积极性，所以企业为了甄别人才，一般不会在第一次签署劳动合同的时候就签无固定期限劳动合同，也会尽量规避应当签署无固定期限劳动合同的情形。
因此，下面对企业如何与员工约定劳动合同期限提出以下两点建议：
1.不建议采用一年一签劳动合同的方式，因为这样在第三份劳动合同签署时，企业就可能面临员工提出签订无固定期限劳动合同的要求，而不得不签署的情形。可已履行完毕的两份劳动合同一共只有两年时间，不利于企业识别出可与企业长期并肩作战的员工；
2.根据企业的不同需求，建议第一份劳动合同签一至三年。签约三年优势在于企业可以与员工约定最长试用期即六个月，并在试用期内充分考察员工是否能够转为正式员工。有的企业主张签约一年，这也是可以实施并控制风险的，虽然试用期最多只能约定两个月，但可以在整个劳动合同期限即一年之内完成对员工的考察，关键是在第一次劳动合同到期时，企业要抉择是否续签劳动合同，因为一旦续签劳动合同就意味着企业失去了第二次劳动合同到期终止的选择权，选择权转移到了员工手里。如果企业认为员工不适合继续留用，在支付该员工劳动合同到期经济补偿金之后，完全可以正常终止劳动合同，控制法律风险。在企业决定续签第二次劳动合同时，建议设定劳动合同期限在三至五年左右，约定较长的劳动合同期限有利于企业管理和甄别人才。
03 企业制作劳动合同内容有哪些注意事项？
每个企业都有自己的劳动合同版本，而劳动合同作为企业与员工之间最基础的法律文件，建议企业管理层重视起劳动合同内容的制作。我们首先研究一下我国《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款有哪些？
1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
3.劳动合同期限;
4.工作内容和工作地点;
5.工作时间和休息休假;
6.劳动报酬;
7.社会保险;
8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
鉴于劳动合同作为基础文件不适合经常修改，建议对关键性条款如工作内容、工作时间、休息休假、劳动报酬等必备条款采取概括的约定方式，具体约定依照企业其他规章制度执行。这是目前通行的约定方式，虽然关键性条款未作出具体约定，但是劳动合同仍然有效。
劳动合同内容宜简单不宜繁琐，可以当地人力资源和社会保障部门推荐的官方版本为参考。很多企业最初的劳动合同版本都实行“拿来主义”，用其他公司的版本或者从网络上下载的版本，要么条款陈旧无法保证合法性；要么内容过于复杂不适合约定在劳动合同里；要么堆砌大量法律条款却忽略应当约定的特殊条款。因此建议企业制作劳动合同内容尽可能规范通用条款，重视与每个员工约定特殊条款。
04 劳动合同中约定“企业可以根据生产经营需要自行调整员工工作地点”是否有效？
首先，企业没有随意调整员工工作地点的权利。如果企业在工作地点条款上约定的是诸如“全国”“北京”等宽泛区域，除非因为企业经营模式约定在宽泛区域内随时调整具体工作地点，则属于对工作地点约定不明，工作地点应以实际办公地点进行判断。比如办公地点在北京市朝阳区，那么工作地点应认定为北京市朝阳区；如果发生企业搬迁至北京市郊区的情况，企业不能随意适用单方调整工作地点的条款。企业如果随意调整工作地点会出现两种情况：一种是员工拒绝去新工作地点上班，企业认为员工旷工构成严重违纪行为，并单方解除劳动合同，企业很可能面临违法解除劳动合同的败诉结果；另一种是员工未明确表态，但是以实际行动去新工作地点上班，一个月以后又主张变更工作地点无效，此时适用2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定处理，即员工已实际履行变更后的劳动合同超过一个月，再主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
其次，企业在劳动合同中是否有必要约定“企业可以根据生产经营需要自行调整员工工作地点”？答案是肯定的，这一条款是企业行使正当调整工作地点权利的合同依据。否则，企业除了与员工协商一致变更工作地点之外，是无权行使单方调整工作地点权利的。判断企业适用此条款是否具有正当性，标准在于企业经营需要的客观性、对员工的生活影响，还应考虑企业是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。
05 劳动合同中约定“企业可以根据生产经营需要调整员工工作岗位”是否有效？
首先，企业不能随意调整员工工作岗位。企业如果构成违法调岗，员工可以参照原岗位工资标准要求企业补发工资差额。员工主张恢复原工作岗位的，要看实际情况能否支持，如果经审查难以恢复原工作岗位，或者员工属于高管以上职位，调岗决定同时受我国《公司法》调整，员工坚持要求恢复原工作岗位，一般不予支持。
其次，企业在劳动合同中约定“企业可以根据生产经营需要调整员工工作岗位”是否有效？答案是有效的，但是适用此条款的前提是企业能够证明单方调岗为合理调岗。判断合理调岗的标准：一是企业经营必要性、目的正当性，比如企业外部经济环境及政策的变化，或者企业做出的经营决策的调整，而不是针对某个员工的调整；二是调整后的岗位为员工所能胜任，考查调整后岗位与员工能力的匹配性，比如一个极端的例子是销售总监与前台职位，明显不匹配；三是工资待遇等劳动条件无不利变更，这是最客观及最重要的标准。
06 企业与员工首签劳动合同应该把握哪些时间管理关键点？
第一个时间点是入职一个月内，企业务必在此期限内与员工及时确定劳动合同条款并签署书面劳动合同，签署范围覆盖到包括法定代表人在内的每一位员工；签署方式尽量面签并摁手印；签署及保管职责按照层级进行管理，即普通员工劳动合同签署及保管职责一般归人力资源部门；人力资源部门负责人等高管劳动合同签署及保管职责建议归各自上级负责。
第二个时间点是试用期届满前，企业应当及时完成试用期考核程序。
第三个时间点是首签劳动合同到期一个月前，先书面询问员工续签或终止劳动合同意向；再根据员工反馈，在劳动合同到期前30天书面告知员工企业续签或终止劳动合同的意向。如果因企业原因导致劳动合同终止，企业需支付员工劳动合同到期经济补偿金，计算标准与解除劳动合同经济补偿金一致。
07 企业在员工入职一个月之内没有及时签订书面劳动合同有何法律风险？
我国《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资即“双倍工资”。
法律风险点分析如下：第一，虽名为“工资”，实际上是惩罚性赔偿概念，适用一年仲裁时效。由于企业正常发放一倍工资，所以员工主张“双倍工资”一般指的是“双倍工资”中的一倍差额。具体计算方式各个地区不尽相同。主要方式为分段计算，举例2019年6月的双倍工资在2020年7月超过仲裁时效；2019年7月的双倍工资在2020年8月超过仲裁时效，依时间类推；第二，首次未签书面劳动合同双倍工资限额最长不超过11个月，即从入职一个月后至满一年；第三，“双倍工资”的工资基数应以员工正常劳动的应发工资为计算标准，也就是具有连续性、固定性的部分，一般包括基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等，并且是扣除个税、社会保险及住房公积金个人缴纳部分前的应发工资，不固定发放的提成、奖金、加班费等一般不计算在内。
08 员工入职后以各种理由拒签劳动合同，企业应如何应对？
司法实践中，企业主张未签劳动合同的原因是员工找各种理由拖延或者拒绝签署劳动合同，最终反而败诉的屡见不鲜。原因在于签署劳动合同是企业的法定义务，证明员工拒签劳动合同不能成为企业免除签署劳动合同义务的正当理由，而且法律赋予了企业遇到拒签劳动合同员工的解决措施。如果企业怠于行使自己的权利，应当承担相应的法律后果。那么企业应该如何应对拒签及拖延签署劳动合同的员工？
这要区分两个时间段，第一个时间段在用工之日起一个月内，员工拒签劳动合同的，企业应当书面通知员工终止劳动关系，无需向员工支付经济补偿，但是应当依法向员工支付其实际工作时间的劳动报酬；第二个时间段在员工拒签劳动合同超过一个月不满一年之内，企业应当依法向员工支付未及时签订书面劳动合同的双倍工资，应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。这说明行使法律权利要尽早，否则法律代价将增加。
09 员工入职一个月以后企业发现未签劳动合同，采取补签与倒签劳动合同措施，法律后果一样吗？
先说倒签情形，企业与员工未依法自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，企业与员工在签订劳动合同时将日期倒签回实际用工之日，视为企业与员工达成合意，员工主张二倍工资可不予支持，但员工有证据证明倒签劳动合同并非其真实意思表示的除外；再说补签情形，企业与员工虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，员工主张未订立劳动合同双倍工资的应予支持。
10 员工入职满一年企业仍未签署劳动合同，此时双方形成何种法律关系？
员工在首签劳动合同时，最多可以主张11个月双倍工资，原因就在于企业自用工之日起满一年不与员工订立书面劳动合同的，在法律上视为企业与员工已订立无固定期限劳动合同。此时员工不能继续主张入职后未签劳动合同双倍工资；也不能继续主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。劳动者可以主张确认存在无固定期限劳动合同关系，但不能主张补签无固定期限劳动合同，理由在于法律无法强求任何一方强制履行具有人身权利性质的补签劳动合同行为。
如果一家企业多年未与员工签订书面劳动合同，从违法时间长度来讲，越长时间不签订劳动合同看似违法程度越深，但是从时效角度分析，在这家企业用工满两年之后，员工主张双倍工资超过仲裁时效，其已丧失胜诉权。因此在多年未签劳动合同情况下，企业与员工之间早已形成无固定期限劳动合同关系，员工不能再主张双倍工资罚则。
11 企业法定代表人、高管、人事部门负责人未签劳动合同，可以向企业主张未签劳动合同双倍工资吗？
法定代表人依据我国《劳动合同法》第八十二条规定向企业主张双倍工资，一般不予支持；高管人员向企业主张双倍工资，可予支持，但企业能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向企业提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的双倍工资请求；再次是人事管理部门负责人或主管人员向企业主张双倍工资的，如企业能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向企业提出签订劳动合同，而企业予以拒绝的除外。
12 首签劳动合同到期，企业一方不再续签劳动合同，员工可以要求企业支付经济补偿金吗？
企业因自身原因拒绝续签劳动合同或者降低劳动合同约定条件导致员工不同意续订劳动合同，企业应当向员工支付经济补偿。具体说明两种情况：一是员工想续签，但是企业拒绝续签；二是企业降低劳动报酬等约定条件导致员工放弃续签，比如原月薪10000元，续签月薪8000元。如上文管理时间点所述，建议企业先核实清楚员工一方是否有续签意愿，再告知员工企业的决定。这样处理的好处在于可以先排除员工不愿意续签劳动合同的情形，此种情形视同员工辞职，企业不需要支付经济补偿金。
13 企业与员工续签劳动合同应该把握哪些时间管理关键点？
第一，企业慎重考虑续签决定，这一项尤为重要。在首签劳动合同到期一个月内慎重考虑是否续签劳动合同，因为企业在第二次劳动合同到期后将丧失续签或终止劳动合同的选择权，并很有可能必须签订无固定期限劳动合同；第二，首签劳动合同到期次日，也就是续签第一日起，企业必须续签书面劳动合同，没有一个月的缓冲期了；第三，续签劳动合同到期前，企业应先书面询问员工要终止劳动合同还是续签固定期限劳动合同，如果员工提出签订无固定期限劳动合同，企业将没有选择权，必须签订无固定期限劳动合同。
14 企业未及时续签书面劳动合同，员工有权要求企业支付双倍工资吗？
劳动合同期满后，员工仍在企业工作，企业未与员工订立书面劳动合同的，应当支付双倍工资，计算双倍工资的起算点为劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月，不再有一个月宽限期。未续签劳动合同满一年以后，法律上将视为已订立无固定期限劳动合同。所以在此提醒企业管理层不要忽视续签劳动合同，其导致的法律后果比入职未签订劳动合同还要更严重。
15 劳动合同期满后企业未与员工续签劳动合同但继续用工，企业将面临哪些法律后果？
2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第34条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”
根据对上述条款的解读，劳动合同到期后一年之内未续签劳动合同并继续用工，企业可以随时提出终止劳动关系，不构成违法终止劳动合同，但法律后果是企业应按照我国《劳动合同法》规定支付劳动合同到期经济补偿金，以及未续签劳动合同双倍工资。劳动合同到期后超过一年未续签劳动合同并继续用工，根据我国《劳动合同法》第十四条规定，已经视为企业与员工建立无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系，企业不能随时提出终止劳动关系。
16 续签劳动合同到期，员工提出签订无固定期限劳动合同，企业却想终止劳动合同或者续签第三次固定期限劳动合同，哪一方会得到法律支持？
连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有我国《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位没有选择权，所以劳动者一方将会得到法律支持。此种情形下，企业如果执意终止劳动合同或者续签第三次固定期限劳动合同，根据员工的不同主张，将产生以下法律后果：
第一种（继续履行劳动合同为前提）：企业不与员工订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向员工每月支付双倍工资。双倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日，最长不超过12个月。
第二种（离职为前提）：企业违法终止劳动合同，应当依照经济补偿金计算标准的双倍向员工支付赔偿金。
17 员工在医疗期或者三期内（怀孕期、产假期、哺乳期）劳动合同到期，企业是否需要与该员工及时续签劳动合同？
劳动合同期满，有我国《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，如医疗期内及女职工三期内情形，劳动合同应当法定续延至相应的情形消失时终止，故在法定续延终止期间企业与员工无需重新续订新的劳动合同，也不需要支付双倍工资。
18 劳动合同约定了到期自动续延条款，劳动合同自动续延后员工主张未续签劳动合同的双倍工资是否支持？
因企业与员工在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，员工仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故员工主张未签订劳动合同的双倍工资不应支持。
19 劳动合同到期续延后再次到期，员工以连续订立两次固定期限劳动合同为由，提出续订无固定期限劳动合同，能否支持？
企业与员工约定劳动合同到期续延，且实际续延劳动合同的，合同约定了续延期限的，续延期限届满时，员工以连续订立两次固定期限劳动合同为由，提出续订无固定期限劳动合同，企业应当与员工订立无固定期限劳动合同。企业不与员工订立无固定期限劳动合同的，可以依员工的主张确认存在无固定期限劳动关系。
20 为避免签订无固定期限劳动合同的情形，企业采取哪些措施会因明显违反诚信原则而不被法律支持？
企业存在规避我国《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，员工订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：
（一）为减少计算员工的工龄，迫使员工与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；
（二）通过设立关联企业在与员工签订劳动合同时交替变换企业名称的；
（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，企业无法做出合理解释的；
（四）采取注销原企业、设立新企业的方式，将员工重新招用到新企业，且企业经营内容与员工的工作地点、工作内容均没有实质性变化的。
21 员工与企业签订了第三次固定期限劳动合同并实际履行后，意识到可以主张签订无固定期限劳动合同，员工此时还能反悔吗？
连续两次签订固定期限劳动合同以后，如果员工未提出签订无固定期限劳动合同即与企业续签固定期限劳动合同，这说明员工与企业就第三次仍签署固定期限劳动合同已经达成合意，第三次固定期限劳动合同有效。员工不能再主张签订无固定期限劳动合同及双倍工资。
22 员工与企业签订第三次固定期限劳动合同到期后，员工还有继续主张签订无固定期限劳动合同的权利吗？
不管员工连续签署过多少份固定期限劳动合同，最后一次固定期限劳动合同到期时，应认定符合连续订立二次固定期限劳动合同的条件，排除法定情形外，员工提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，企业应当与员工订立无固定期限劳动合同。典型的情况就是一年一签劳动合同的签订模式。
以上就是企业劳动用工法律风险防范系列分享之《劳动合同签订与管理关键点及律师支招》的完整内容，感谢本文读者以及之前《企业管理层十大用工秘笈》系列讲座所有参与者一直以来的支持。
2021年将尽快完成“企业劳动用工法律风险防范系列分享”系列中的其余八篇文章，并有望最终编辑成书；下半年也将启动企业人力资源合规法律服务项目，欢迎列位持续关注！