以未成年人名下不动产设定抵押行为的效力分析

在当今经济境况下，许多父母出于保护子女利益或者逃避债务等原因，将其出资购买的房产登记在未成年子女名下，之后又将该房产用于抵押。我国法律没有限制抵押人的身份，但是以未成年人名下不动产设定抵押行为的效力目前尚无统一的定论。
笔者利用Alpha法律数据库以“未成年”“抵押”“借款合同纠纷”为关键词进行检索，共检索到3543篇法律文书，其中并无指导性案例，但包括4篇最高人民法院再审文书。藉此4篇再审文书，探讨最高人民法院对于以未成年人名下不动产设定抵押行为的效力。
在这4篇再审文书中，针对监护人以未成年人名下不动产设定抵押的行为的效力有三种观点，包括法定代理人追认有效、代理行为有效、狭义的无权代理。
杨育霖、鞍山银行股份有限公司等金融借款合同纠纷【（2016）最高法民申900号】持第一种观点。在本案中，最高人民法院认为杨育霖在抵押合同上签字的行为系其对房产份额的自行处分，由于杨育霖在签订抵押合同时未成年，属于限制民事行为能力人，可以实施与其年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。在该案中，杨育霖与父母均在抵押合同上签字确认，视为获得限制行为能力人的法定代理人的认可，因此抵押合同有效，杨育霖对案涉债权承担担保责任。
陈某1、华夏银行股份有限公司常熟支行金融借款合同纠纷【（2017）最高法民申4061号】及马奉远、马彩娥金融借款合同纠纷【（2019）最高法民申1300号】持第二种观点。以陈某1案为例，最高人民法院认为以陈某1名下房产为父母债务提供担保的行为未损害陈某1的利益，即便监护人以未成年人名下不动产设定抵押的行为损害了陈某1的利益，按照法律规定，也应由监护人承担相应责任，而非由此否定抵押合同效力并由合同相对人承担责任。尤其是陈某1的监护人在获得贷款之后，又以损害未成年人理由为由，主张抵押合同无效，属恶意抗辩，有违诚实信用原则。在该案中，最高人民法院将以未成年人名下不动产设定抵押的行为认为是监护人处分限制行为能力人财产的代理行为，不是杨育霖案中法定代理人对限制行为能力人作出的民事行为的追认。依据《中华人民共和国民法通则》（已被废止）第十八条规定，监护人行使监护权应当保护未成年人利益。在陈某1案与马奉远案中，最高人民法院均认为：第一，监护人的行为没有损害被监护人的利益；第二，即便监护人侵害被监护人合法权益的，应当由监护人承担责任，并不因此认定抵押合同无效。
厦门明瑞达投资咨询有限公司与福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂、苏奋强等借款合同纠纷【（2015）民申字第766号】持第三种观点，即监护人以未成年人名下不动产设定抵押的行为属于无权代理，该代理行为无效。在该案中，最高人民法院认为限制民事行为能力人不能对抵押合同作出真实的意思表示，其父母代替他们签章让其承担抵押风险的行为不属于接受奖励、赠与、报酬等纯利益的行为，应属无权代理，该代理行为无效。这一案中，最高人民法院亦采纳代理说，且认为该代理行为违反保护未成年人利益的原则，应属无效。
虽然此类案件没有指导性案例，但是最高人民法院作出的法律文书具有一定的参考意义。在其他法院审理此类案件的过程中，除上述三种观点外，还有无权处分的观点，认为父母以与未成年人共有的不动产设定抵押应适用共同共有中无权处分的相关规定。
不管采纳何种观点，对此类案件主要争议有三：
一是父母以未成年人名下不动产设定抵押的行为的性质；
二是监护人实施的行为违反保护未成年人利益的原则的效力；
三是在保护未成年人利益与维护交易安全之间的利益平衡。
从保护未成年人利益的路径出发，父母以未成年人名下不动产设定抵押的行为因违反保护未成年人利益的原则，尽管不属于违反法律法规的强制性规定而直接无效，该代理行为也超越代理权，又因为被代理人不具有可归责性，不具备表见代理的条件，排除表见代理的适用，应属无权代理，未成年人可以在具备完全民事行为能力后进行追认。
从维护交易安全的路径出发，不论是将此类行为认定为法定代理人追认还是有效代理行为，在外部结构上，第三人只要尽到应尽的审慎义务，例如列明贷款用途、要求监护人出具“为被监护人利益”的承诺函等，规避以未成年人房屋抵押的贷款风险。
综上所述，在我国法律没有对此类问题作出明确规定之前，选择何种路径属于法官的自由裁量权。