关于建设工程“黑白合同”的适用规则——建设工程司法解释二主要内容解读之一

2019年1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》[以下简称“《司法解释》（二）]，将于2019年2月1日起施行。
该解释是继《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[以下简称“《司法解释》(一)”]后建设工程领域的又一重量级司法文件，共历时七年，三换执笔，十易其稿，可知其出台之艰难。
《司法解释》（二）针对建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破，对建设工程施工合同实质性内容的认定标准、“四证”不齐对合同效力的影响、无效合同下损失赔偿如何确定、建设工程价款优先受偿权的请求主体和范围、实际施工人向发包人主张权利的路径等实践中争议较大的问题，均作了明确规定。
笔者对本解释的主要内容进行解读分析，以期和大家共同交流学习。“黑白合同”是建设工程领域首当其冲的问题，本期分享的是关于“黑白合同”的适用规则。
适用规则一：若“白合同”与“黑合同”的实质性条件不一致，以“白合同”即中标合同为确定权利义务的依据
长期以来，在国内的建筑市场中，发包人与承包人之间签订两份内容不一致的合同的现象普遍存在。这两份合同，其中一份是招标人与中标人根据招投标文件签订的中标合同，另一份则是实质性内容与中标合同不一致的施工合同，这份合同有可能是在备案合同之前签订，有可能是之后签订，也有可能是同时签订，基本下非备案的施工合同才是双方实际履行的合同。
建设工程领域中将此种现象称为“黑白合同”或者“阴阳合同”，其中备案中标合同称为“白合同”或者“阴合同”，另一份施工合同称为“黑合同”或者“阳合同”。“黑白合同”的合同金额孰高孰低没有确定结论，一般情形下黑合同价格低于白合同价格，原因是为了降低中标人的中标价格，降低最终的工程结算造价；但在实践中也存在黑合同价格高于白合同价格的情形，原因是为了少缴纳劳保金等政府规费。
《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
在本条款精神指引下，《司法解释》（一）和《司法解释》（二）先后明确了中标合同作为结算依据的权威地位。《司法解释》（一）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据《司法解释》（一）第21条规定，在工程价款结算的根据上，若“白合同”与“黑合同”的实质性条件不一致，以“白合同”为施工合同的结算依据。
《司法解释》（二）第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”该条款完全秉承了《司法解释》（一）关于黑白合同的精神，重申在“白合同”与“黑合同”的实质性内容不同的情形下，以“白合同”即中标合同作为确定双方权利义务的依据。
适用规则二：“黑白合同”的“实质性内容”包括但不局限于“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”，“工程项目性质、违约责任”等内容也可能被认定为“实质性内容”
《司法解释》（一）对黑合同的定义是看其内容与白合同是否有实质性不同，实践中难点在于如何认定“实质性内容不一致”？其判断标准为何？《合同法》第30条规定：“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更是对要约内容的实质性变更。”此条提出了“实质性内容”普遍适用的概念，在建设工程领域有关“实质性内容”的规定主要还是《招标投标法》第46条及《司法解释》（一）第21条，但这些法条对“实质性内容”未有明确定义。
《司法解释》（二）明确了建设工程施工合同的“实质性内容”是指“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。根据法律用语的使用惯例、本条立法精神和以往司法实践，此处的“等”应该是“等外等”而非“等内等”，即除“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”外，其他内容也可能是“实质性内容”。
《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”此会议纪要将“实质性内容”界定为“影响中标结果”“导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化”的内容，并将“工程项目性质”作为实质性内容之一。
在《民事审判指导与参考》（第58辑）刊登的巴山公司与信德公司建设工程施工合同纠纷案中，二审法院认为“不管黑合同的形式如何，只要双方形成合意，对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限或违约责任任一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致””，此次又将“违约责任”认定为实质性内容。
列举的方式不能穷尽实践中的各种情形，是否构成中标合同的实质性内容，应有概括性的规定。《民事审判指导与参考》（第58辑）载明最高人民法院民一庭的意见，“要准确区分该条所称‘实质性内容不一致’与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可以定为构成‘实质性内容不一致’；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更，而不构成本条所称的‘实质性不一致’。”
《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第31条和《民事审判指导与参考》（第58辑）载明的最高人民法院民一庭意见均为“实质性内容”判断标准提供了参考。
适用规则三：变相降低工程价款的行为属于背离中标合同实质性内容的无效行为
实践中，当事人为了规避《招标投标法》第四十六条，另行签订合同时并不直接变更中标合同工程价款条款，而是通过各种方式降低工程价款。对此问题，最高人民法院民一庭曾认为，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。
在司法实践的认识基础上，《司法解释》（二）第一条第二款进一步明确规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”
适用规则四：非强制招标建设工程原则上应遵守“黑白合同”处理规则，同时允许合法变更
根据《招标投标法》和国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准》（2000年3号令）等规定，建设工程招投标项目分为强制招标项目和非强制招标项目。根据住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）等规定，强制招标范围原则上限于国有资金投资项目，非国有资金投资项目由建设单位自主决定是否进行招标发包。
对非强制招标范围项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，以何份合同作为结算工程价款的依据？对此问题实务中一直存在以中标合同作为结算依据和以实际履行的合同作为结算依据的不同意见。
《司法解释》（二）第一条没有限制规定仅适用于强制招标建设工程，应当认定同样适用于非强制招标项目。第九条又规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”更是鲜明地表明“黑白合同”处理规则对非强制招标项目同样有效，上述“黑白合同”的处理法则不但适用于必须招标的工程项目，也应适用于自愿进行招标的工程项目。
之所以做出如此规定，盖其原因是《招标投标法》的适用范围是在我国境内进行的招标投标活动，“黑白合同”问题的出现，无论对于必须招标的项目还是自愿招标的项目，都属于严重背离《招标投标法》的公平、公正和诚实信用原则的行为，损害了正常的市场竞争秩序和不特定投标人的合法权益，将使招标投标活动失去本来的意义。
《招标投标法》限制实质性内容变更的本意是为了保护合同当事人、其他投标人的合法利益，维护正常的市场秩序，保障社会公共利益不受侵犯，究其宗旨是为了保护合同的正常履行，平衡各方利益。
有些建设工程施工合同履行过程中难免会出现与订立合同时客观情况不同的情形，考虑到建筑市场复杂、多变，如果当事人在招标投标完成后，因客观情况发生了变化，在不损害社会公共利益及其他未中标人合法权益且符合合同法规定合同变更情形时，即使变更的是是合同的实质性内容，基于契约意思自由的考虑，人民法院允许当事人按照另行订立的合同进行结算。
笔者认为，以下三类变更属合法、合理变更，应肯定其具有法律效力：1、招投标文件或者中标合同对合同变更事项做出了明确规定，嗣后双方据此进行变更。2、双方未有约定，但属于不可抗力或者情势变更等法定情形变更的。3、综合分析变更时间、变更理由及变更程度等因素，利益平衡、程度适中的合理变更。
适用规则五：备案合同违背招标文件、投标文件、中标通知书中工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的，以工程范围、建设工期、工程质量、工程价款作为结算工程价款的依据
《司法解释》（一）第21规定了若建设工程存在黑白合同应当以白合同作为工程结算的依据，但是，该条过于理想化，是在假设招投标程序合法，施工合同有效并且进行了备案的前提下，当事人又签订了与备案合同实质性内容不同的黑合同，应当按照白合同进行结算。
该条远远不能涵括工程实务中出现的各种复杂情况。实践中，内容违反招投标文件的实质性条款的合同可能无法获得备案，但是也不能排除存在备案的可能，若该种情形确实发生了，则当事人之间可能存在以招标文件、投标文件、中标通知书构成的合同，备案合同，实际履行的合同三份文本。
《招标投标法》第四十六条明确规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。因中标合同实质自中标通知书送达中标人时即已成立，至于嗣后签订的书面合同，只不过是招标人与中标人对缔约过程中用以表达双方真实意思表示的招、投标文件的一种承继和固化而已，这就决定了中标合同本身不能与招、投标文件相冲突，否则招投标法第四十六条的强制性规定即被架空。
因此，如果就合同实质性内容存在多份合同文本时，应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。基于此，《司法解释》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
适用规则六：数份合同均无效，但建设工程质量合格，参照实际履行的合同结算建设工程价款
“黑白合同”只在经过依法招投标程序并且将中标合同备案的过程中产生，未经过招投标或违法招投标导致中标无效，均不会产生“黑白合同”。即只有白合同合法有效，且黑合同在确定中标人之后形成，才产生“黑白合同”。
根据该原则，《司法解释》（一）第21条和《司法解释》（二）第一条应当在全部满足下列条件后方可适用：招投标程序合法有效，“白合同”不应存在中标无效的情况。依法应经招投标但未经招投标，或违法招投标导致中标无效，发包人和承包人签订的中标合同因违反《招标投标法》第五十五条的规定，系无效合同。同时，对强制招标项目，双方在未经招投标程序的情况下签订标前合同（实际履行的合同），根据《司法解释》（一）第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标，标前合同同样无效。
若中标合同和实际履行的合同均无效，工程质量合格，适用哪份合同结算工程价款，《司法解释》（一）没有明确规定。司法实务根据《招标投标法》和《司法解释》（一）的立法精神，在相关案件[例如最高人民法院审理的(2013)民申字第572号案件]中创造性地提出以实际履行的合同结算建设工程价款。
《司法解释》（二）根据司法实践经验对此做出了明确规定，第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”第二款规定：“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”
如此规定尽可能考虑了当事人真实意思表示，即便难以确定实际履行的合同而参照最后签订的合同予以结算，也是在法律上推定最后签订的合同代表当事人最后的意思表示。按照双方真实意思表示进行结算，对双方也都是公平的。