浅析知识产权纠纷领域中的取证问题

一、问题的提出
近来，笔者代理一起侵犯商业秘密纠纷案件，案情是这样的：A公司是一家生产某气体含量测量仪的企业，该测量仪中的计算机软件系该公司的核心技术，也申请了计算机软件著作权。三年前，A公司招聘来一位技术人员，负责该测量仪的售后安装、维修工作，需经常接触该计算机软件。一年前，该员工离职，设立了一家专门生产该测量仪的B公司，将A公司的该计算机软件安装在B公司的产品中，并广泛销售。A公司拟对B公司以及该员工提起侵犯商业秘密纠纷的诉讼以维权，但搜集证据时无法获得B公司销售产品侵权的直接证据，无法直接认定B公司以及该员工侵犯商业秘密的事实。
随着经济的高速发展，知识产权领域的侵权也越来越频发，知识产权纠纷中由于取证难的问题导致败诉的案件也不在少数。具体到本案中，A公司如何去搜集相关证据是A公司首先需要面对的一大障碍。如何解决该问题？本文通过相关法律规定以及案例对该问题予以阐述和分析。
关键词：知识产权；保全证据公证；证据保全。
二、两种常见搜集证据的方法简介
本案中，证据收集工作还在于收集能够证明B公司销售的产品中使用了A公司研发的计算机软件，因此建议A公司可以采用以下的方式进行收集相关证据：
1、可采用保全证据公证的方式
根据《公证法》、《公证程序规则》、《办理保全证据公证的指导意见》的相关规定，A公司可以在提起诉讼之前向所在地的公证机构申请对B公司销售侵权产品的终端客户所购买使用的侵权产品进行保全证据公证。因保全证据公证需要在终端客户配合的情况下进行，甚至需要公证人员在不暴露身份的情况下完成取证工作，因此这种情况下如果第三方终端客户不愿配合或者配合意愿程度不高，这种方法很可能无法奏效。
那么是否还有补救措施呢？根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，即“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据”，因此在知识产权侵权纠纷中，可通过购买侵权产品的方式来证明侵权人销售的产品存在侵权情况的事实。鉴于此，建议A公司可通过自己或委托他人对B公司生产的产品进行购买，然后通过向公证处申请保全证据公证来获得相应证据证据。
2、可向法院申请证据保全，并申请法院依职权调取证据。
若第三方终端客户不愿配合，同时购买侵权产品的成本过高的情况下如何继续搜集相应的证据的？
根据《民事诉讼法》第八十一条的规定，A公司可以在提起诉讼后向人民法院申请证据保全，若满足相关条件人民法院可裁定进行证据保全。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十五条第二款，即“证据为案外人持有的，人民法院可以对其持有的证据采取保全措施”，因此若该证据系案外人持有，人民法院仍然可以采取证据保全措施，且案外人应当配合。
在人民法院对案涉侵权产品采取证据保全措施后，可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，即“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”，向法院申请依职权调取证据。同时，可以根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，申请法院委托鉴定机构对案涉侵权物品进行鉴定，即对“被诉侵权作品与主张权利的作品的异同”出具鉴定意见。
综上所述，关于本案的证据收集问题，建议可将以上两种方式进行选择或组合使用：（1）若终端客户愿意配合，A公司可以在提起诉讼前向公证处申请保全证据公证；若终端客户不愿意配合，A公司可以自己或委托他人向B公司购买侵权产品，然后做保全证据公证。（2）收集初步证据，向法院提起诉讼，在诉讼中向法院申请证据保全，并向法院申请依职权调取证据，必要情况下可向法院申请对侵权产品进行鉴定。
三、保全证据公证的注意事项以及与证据保全的区别
（一）保全证据公证的注意事项
根据《公证程序规则》、《办理保全证据公证的指导意见》的规定，办理保全证据公证的注意事项如下：
1、办理保全证据公证的申请人必须是与当事人利益有利害关系的人，在向公证机关提出申请时，公证机关会严格审查当事人是否具备申请资格。同时，参与保全证据的公证人员必须有相关的专业资格。例如，在进行物证保全时，公证人员应对专业人员的身份进行审查，并告知七操作的相应资格以及所产生的法律后果。同时，申请人与参与人需持有有效身份证明及受委托的专业机构证明。
2、我国《民事诉讼法》等相关法规规定保全证据的方式不得以侵害他人的合法权益，不得违反法律法规的禁止性规定，否则将会丧失法律效力。若通过侵犯他人权益的方式取得证据，法院将可能拒绝采纳。因此，通过保全证据公证的方式收集相关证据时，不得采用强制手段。
3、根据我国《公证法》等相关规定，公证员外出办理保全证据公证时，需两人协同办理，承办公证员亲自办理。同时，在办理保全证据取证时，公证员的参与程度也是一个十分重要的问题。因此，公证人员在保全证据取证中的行为应以申请人的权利为限。
（二）保全证据公证与法院证据保全的区别
1、时间与效力上的区别。保全证据公证不受时间限制，公证的效力也不因是否诉讼改变。无论诉讼是否发生，只要当事人在合法的前提下，所申请的公证事项符合保全证据的条件，我国公证机关就可以受理。但法院证据保全，可以在诉讼中提出，也可以在诉讼前提出；诉讼中提出时，应当在举证期限届满前提出，诉讼前提出时，应当在法院作出证据保全裁定之日起十五日内提起诉讼，否则证据保全失效。
2、适用范围与条件的区别。保全证据公证的适用范围较为广泛，无论在诉讼领域还是非诉领域均可以发挥作用。从范围方面考虑，保全证据公证不仅可以对证人证言、视频软件的鉴定结论进行保全，还可以对侵权行为、取证行为的真实性等进行公证。但法院的证据保全多数被限制于财产类的证据保全，条件需要满足“证据可能灭失或者以后难以取得”，而保全证据公证则不受该限制。另外，保全证据公证时不可采用强制措施，而法院证据保全可以采取强制措施。