制作、销售网络游戏外挂程序或被定罪

随着网络游戏快速发展，制作、销售网络游戏外挂程序的行为也日益增多。涉及网络游戏外挂的案件数量不断增长，形式不断翻新。对于制作、销售网络游戏外挂是否应当予以刑事处罚以及适用何种罪名，仍存有争议。本文通过案例，试讨论该行为的罪名适用问题。
案例一：侵犯著作权罪
李某制作了一款可以绕过《穿越火线》安全检测程序，在该游戏中实现“透视”功能名为“空岛”的外挂程序，后与他人共同销售该程序，获利数万元。深圳市腾讯计算机系统有限公司发现《穿越火线》游戏数据出现异常，遂向公安机关报案。公安机关在被告人李某作案使用的电脑中查获“空岛”外挂程序，经福建中证司法鉴定中心鉴定，该程序功能为：通过注入DEL文件的方式修改《穿越火线》游戏客户端，在《穿越火线》游戏中增加“方框透视”功能。在不执行送检程序的情况下，《穿越火线》游戏客户端本身不具备该功能。
法院认为：
被告人李某等为了谋取非法利益，违反国家规定，在《穿越火线》游戏客户端不具备透视功能的情况下，增加了透视功能，该功能的实现必须复制互联网游戏程序的“源代码”，而被告人李某制作的网络游戏外挂程序与《穿越火线》游戏程序具有高度的相似性。同时，被告人要想使其制作的外挂程序与《穿越火线》游戏对接，势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端透视功能的目的，其行为符合法律规定的“复制发行”的要求，故四人的行为属于侵犯著作权行为。
裁判结果：
法院以侵犯著作权罪，判处被告人李某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币75675元；
案例二：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
孔某制作《绝地求生》网络游戏外挂程序“多功能插件”，并对外销售。为增强“多功能插件”的功能，孔某经他人介绍结识同样制作《绝地求生》游戏外挂程序的被告人郜某。郜某通过QQ文件传输的方式，分多次将其自行编程开发的《绝地求生》网络游戏外挂程序“小白全功能插件”成品以及外挂程序源代码模块等售卖给孔某，共获利人民币5050元。在此期间，孔某对从郜某处购买的游戏外挂程序源代码及代码模块等加以利用，完善“多功能插件”外挂程序功能并通过网络销售平台向他人销售，共获利人民币14323元。
法院认为：
“小白全功能插件”及“多功能插件”的功能均须依附于《绝地求生》游戏客户端并在游戏过程中实现。上述外挂程序在开启过程中会运行“xb.exe”和“Unrealpak.exe”安装文件，并在运行过程中对游戏运行程序实施未经授权的增加、修改操作，同时可以规避游戏的安全检测，对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成干扰，属于破坏性程序。
裁判结果：
一、被告人郜某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人孔某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；三、对被告人郜某、孔某，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；四、被告人郜某某退缴的人民币5050元，被告人孔某某退缴的人民币14323元，依法没收并上缴国库。
案例三：非法经营罪
王某、梁某未经许可共同制作网游外挂出售谋利。王某负责制作针对《传奇》网络私服游戏的外挂程序《风云辅助》，梁某设立经营网站提供下载，并通过支付平台，销售运行该外挂程序所需的卡号及密码，获利1390000余元。经上海晨星电子数据司法鉴定中心司法鉴定，《风云辅助》外挂程序属于破坏性程序。
法院认为：
被告人王某、梁某违反国家规定，非法发行互联网出版物，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。
裁判结果：
被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。被告人梁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十万元。犯罪所得予以没收，上缴国库。
法律分析
制作、销售网络游戏外挂程序，是否侵犯了刑法所保护的法益，是否要追究刑事责任，尚存在不同意见。
有观点认为，刑法分则涉及网络犯罪的罪名，均属刑法第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中的罪名；制作、出售网络游戏外挂牟利的行为尚不足以扰乱公共秩序，不能以该罪定罪：其侵害的主要是网络游戏公司的经济利益故仅应当承担民事责任。
但实践中，不少制作、销售互联网游戏外挂程序行为被定为侵犯著作权罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪等。
2003年新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”领导小组办公室关于发布开展对“私服”“外挂”专项治理的通知、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定：出版、印刷、复制、发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节严重或特别严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，属“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。
结合该规定，及上述案例，笔者认为制作、销售网络游戏外挂主要系通过对网络游戏程序源代码进行复制和修改而实现，属于未经著作权人许可，使用他人著作权为自己牟利的行为。该行为侵害了著作权人的经济利益，侵犯的法益为刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序”第七节中的知识产权，故实施该行为构成犯罪的应以侵犯著作权罪定罪处罚。尽管，制作、销售网络游戏外挂可能伴随着侵入计算机信息系统，与《刑法修正案（七）》中规定的“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪“相吻合，但制售网络游戏外挂的目的是为了盈利，且对社会管理秩序的影响相对较小，从刑法体系来看适用侵犯知识产权罪或许更为合适，若该行为同时满足司法解释的规定，则应以非法经营罪定罪处罚，该条属于法律的拟制规定。
综上所述制作、销售网络游戏外挂程序的定罪问题，司法实践尚无统一观点，实施该行为或被认定为侵犯著作权罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪等。