建设工程施工合同纠纷中内部承包与挂靠的区分（下）

随着建设施工合同纠纷中涉及名为“内部承包”实为“非法挂靠”的相关案件数量的增多，如何区分内部承包与挂靠成为难点问题。内部承包是建筑企业与其内部员工的真实意思表示，是合法有效的形式，而挂靠行为为法律明文禁止的行为。把握内部承包与挂靠的区别，有利于认定建筑企业以内部承包行为合法形式掩盖转包、挂靠等非法的行为。
三、如何区分内部承包与挂靠
根据内部承包与挂靠的认定，可以从以下四点区分内部承包与挂靠：
01 人事方面
在合法的内部承包关系内，内部承包人员以及承包人任用的工人都为建筑企业内部员工，建筑单位与其签订劳动合同，缴纳社保。而在挂靠中，挂靠具有较强的独立性，项目管理人员与承包人任用的工人与建筑企业之间并没有劳动关系。
一般而言，在建筑企业与内部承包人签订内部承包合同后，建筑企业内部往往会进行人事调动，发布任免通知等。在名为“内部承包”实为“非法挂靠”的相关案件中，挂靠方通常会提供任职通知、建筑企业的表彰等等证明承包人与建筑企业具有劳动关系。在实践中，法院认定劳动关系以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等为主，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系。
相关案例：
最高人民法院在（2018）最高法民申4718号《褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》认为，内部承包在主体方面体现为，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系。
02 管理责任方面
在合法的内部承包关系内，建设工程合同的承包人即建筑单位必须履行施工管理责任，且对外承担施工合同的权利与义务，承担风险。而在挂靠中，建筑单位不对外承担合同责任，由挂靠单位或个人自行承担各类风险。如施工合同的承包人在签订内部承包合同后，不再履行施工管理义务，而且对外亦不承担施工合同项下权利义务的，则该种内部承包实质为转包或者挂靠。
相关案例：最高人民法院在（2019）最高法民再329号《四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》中认为挂靠方借用建筑企业资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，建筑企业并不承担技术、质量、经济责任的情况不属于内部承包。虽然建筑单位认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现建筑企业对“所谓的内部承包人”所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。
03 利益分配方面
在合法的内部承包关系内，内部承包经营利益分配会按照内部承包合同的约定执行，通常表现为建筑工程企业在盈利后根据内部承包合同的约定给予内部承包人一定奖励。而在挂靠中，挂靠方的经营方式是独立核算，自主经营，自负盈亏，挂靠方是盈亏的最终承受者，被挂靠的建筑企业按照行业交易习惯收取一定的管理费。
相关案例：最高人民法院在（2018）最高法民申4718号《褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》认为内部承包在企业管理方面体现为，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。根据《内部承包协议书》约定，承包人不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费还需自筹资金、自负盈亏、自担责任，综合认定为属挂靠关系，《内部承包协议书》应认定无效。
04 资产财务方面
在合法的内部承包关系内，用于建筑工程项目的各类资产都为建筑企业所提供，内部承包人与建筑企业之间使用一套财务管理体系。而在挂靠中，挂靠方自己筹集项目建设所需的各类人员、资金、设备、技术等，在财务体系方面。
相关案例：广州市中级人民法院在（2020）粤01民终6684号《广州冶炼厂有限公司、辛庆祥建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》中认为，认定是否成立内部承包关系应结合承包人是否为建筑企业职工，是否建立了劳动或隶属关系，建筑企业是否为承包人组织项目施工所需的人力、资金、建筑企业给予协调支持，施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑企业的任免、调动和聘用等方面综合认定。本案《承包协议书》约定承包人自行选择材料供应商并支付材料款，且承包人提交了收款收据、送货单等证实其购买材料、设备的相关证据，由此可见，建筑企业对涉案工程施工所需的人力、资金、技术、设备并未给予协调及支持。故认定建筑企业与承包人不属于内部承包关系。