主债权诉讼时效届满，抵押权人能否行使抵押权？——以《担保制度司法解释》第44条为视角（上）

《民法典》第419条延续了原《物权法》第202条的规定，即规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”但对于抵押权人在主债权诉讼时效届满后行使抵押权的法律后果，即“人民法院不予保护”如何理解，存在争议。对此，《担保制度司法解释》第44条进行了一定廓清。
“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。
主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。
主债权诉讼时效届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照使用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定。” ——《担保制度司法解释》第44条：本文上文将简述关于主债权诉讼时效届满如何影响抵押权的学说；下文将围绕我国立法沿革，特别是以《担保制度司法解释》第44条为视角分析主债权诉讼时效届满对抵押权行使产生的影响。
1、理论争鸣
对于抵押权行使期间性质本身即存在诉讼时效说、除斥期间说以及从属性说等不同观点，而对于主债权诉讼时效届满后抵押权行使的效力问题，更是众说纷纭。
1、各国（地区）立法例
（1）德国：强调抵押权流通性，倾向于认为抵押权行使不受主债权诉讼时效限制。德国法承认担保物权的独立性，也没有为之设立专门的除斥期间，从而形成不因主债权诉讼时效届满而消灭的担保期间制度。此规制形成的背景在于德国流通性抵押权较多而担保性抵押权较少的特殊情况，在法律价值取向上则是倾向于去除权利转移从属性，从而使抵押权流转更为便捷。当然，德国法也通过完善取得时效制度以及公示催告程序，对抵押权的行使进行了一些限制。
（2）台湾地区：为平衡债务人和抵押人利益需要，为抵押权行使设定另外的“除斥期间”。与德国不同，台湾地区“民法”规定了抵押权行使的消灭时效制度，即规定从权利应当适用主权利的消灭时效。同时台湾地区“民法”也对抵押权行使期间进行了另外的规定，具体为：一是规定即使主债权诉讼时效届满，担保物权仍然可以以担保物优先受偿（第145条：以抵押权、职权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿）；二是规定债权人在债权请求权因主债权诉讼时效期间届满而消灭后的五年内不行使抵押权的，抵押权也相应消灭。
（3）法国：依抵押权的从属性认为债务人提供抵押的，抵押权因受担保债权的诉讼时效届满而消灭。《法国民法典》第2180条第2款以及第3款区分了由债务人提供以及由第三人提供抵押物在抵押权效力期间上的不同情况，其中对于债务人本人提供抵押物的，采用抵押权随主债权诉讼时效届满而消灭的制度；对于第三人提供抵押物的，则适用取得时效制度规定。
各国（地区）在抵押权行使期间上的规定虽有不同，但均是基于其抵押市场的特别情况而设定。比如在德国，使用最广泛的流通抵押权独立于主债权，故其抵押权规制更加倾向于抵押权流通性的价值取向。
2、如何理解“人民法院不予保护”
原《物权法》第202条规定，抵押权未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，人民法院不予保护。但关于该规定中“人民法院不予保护”指向的法律后果究竟是什么，存在“存续说”和“消灭说”两种不同的理解：
（1）胜诉权丧失说。
该观点认为，《物权法》第202条关于“人民法院不予保护”的立法原意在于督促抵押权人行使抵押权，抵押人未在主债权诉讼时效内行使权利的，其关于抵押权行使的胜诉权丧失，但抵押权本身并没有消灭。主债权诉讼时效经过，对于债务人而言，其取得时效抗辩权，那么根据抵押权的从属性原理，抵押权也不应当消灭。
（2）抵押权消灭说。
该观点认为，“人民法院不予保护”也就意味着抵押权实体权利消灭，法律不予保护。其法律价值取向在于防止抵押权人在权利上“睡眠”，推动抵押物的流通，使抵押物更好地发挥其市场价值。消灭说同时认为，如采抵押权因受主债权诉讼时效消灭而丧失胜诉权的观点，事实上承认了抵押权适用诉讼时效制度，违反了民法原理。对该观点在（2016）京03民终8680号民事判决中有较多反映，此处不再赘述。
上述理论上的争鸣同时化作司法实践上的争议，对于主债权诉讼时效届满，抵押权是否消灭，或者说对于《物权法》第202条中的“人民法院不予支持”如何理解，存在不同的裁判观点。
另一方面，《民法典》第419条几乎一字不漏地沿袭了《物权法》第202条的规定中关于“人民法院不予保护”的表述。那么《担保制度司法解释》第44条作为对应于《民法典》第419条的司法解释，其对上述问题的理解以及态度究竟如何？为了了解这个问题，本文下文将回顾主债权诉讼时效届满后抵押权效力规定的立法沿革，并对《担保制度司法解释》第44条进行条文解读，以便更好梳理这个问题。