引言：
《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）已由第十三届全国人大二次会议于2019年3月15日通过，自2020年1月1日起施行。至此，《外商投资法》将取代《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（以下简称“外资三法”），成为我国外商投资管理统一的基础性法律。
在《公司法》《合伙企业法》等企业组织法已较为完备的大背景下，《外商投资法》不再以企业为规范主体，而是以外商投资活动为规范对象，确立了外商投资准入、促进、保护及管理等方面的基本制度框架和规则。
在强调立法精神的同时，《外商投资法》对于既有实践进行了立法层面的规则确认，这其中包括外资准入前国民待遇加负面清单管理制度、外商投资信息报告制度以及外商投资安全审查制度等。
本文试图结合《外商投资法》的规定对我国外商投资基本制度及《外商投资法》对外商投资企业的影响进行梳理，以期共同探讨。
一、外商投资准入前国民待遇加负面清单制度
《外商投资法》明确了国家对外商投资实行准入前国民待遇，即在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。同时实施负面清单制度，即国家在特定领域对外商投资实施准入特别管理措施。国家对于负面清单之外的外商投资，给予国民待遇，按照内外资一致的原则实施管理。
在此之前，改革开放初期外资三法确定的外商投资的逐案审批制加正面清单模式已延续了近40年，现已不再适应我国日益开放的外商投资环境。
面对国际投资自由化的新形势，我国从2013年上海自由贸易试验区开始探索外商投资负面清单模式。2016年全国人大常委会对外资三法作出修改，开始在全国范围推广外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。
在此理论和实践基础上，《外商投资法》在基础法律层面确定了外资准入前国民待遇加负面清单制度，体现了我国外商投资管理模式的根本性变革。从“法无授权不可为”到“法无禁止即可为”，从对市场的全面干预到自主调节，形成一种对市场经济活动进行法律明确授权之下的事前审批管理和事后监管的新模式。
与此同时，我国实行负面清单动态管理，逐渐缩小清单列表以提高负面清单的透明度，更好地发挥负面清单的制度优势。国家发改委与商务部于2018年发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》较之前的版本清单条目进一步减少，透明度进一步提升。此外，根据《外商投资法》的规定，负面清单将上升至由国务院发布或者批准发布，其效力层级将得到进一步提高。
《外商投资法》同时明确，对于负面清单以外的外商投资，在投资项目核准与备案、行业许可、税收、外汇以及反垄断审查等方面均将按照内外资一致的原则实施监督管理，使外商投资更加自由化、便利化。
二、外商投资信息报告制度
值得注意的是，根据《外商投资法》第十四条鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资的精神，鼓励类外商产业目录或将得到继续执行。2019年2月发改委、商务部发布了《鼓励外商投资产业目录（征求意见稿）》，明确产业目录修订导向将扩大鼓励外商投资范围，优化外商投资产业和区域结构。众所周知，鼓励类外商投资项目可以享受关税、土地及特定区域所得税方面的优惠政策。不过，此等优惠政策仍有待在法律、行政法规或者国务院规定的层面予以进一步完善。
《外商投资法》第三十四条规定，国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。
与负面清单制度相衔接，商务部于2016年发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）规定，我国对于不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业实施设立及变更备案制度。其后，商务部于2017年发布《关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》，全面实施外商投资备案报告及外商投资联合年报制度，在备案监督检查中建立外商投资诚信档案，并将外商投资审批管理、备案报告、联合年报、诚信档案工作形成的信息进行归集，建立外商投资信息公示平台。
因此，从目前的投资管理措施来看，外商投资企业的信息报告包括审批报告、备案报告和联合年报，涉及企业设立、变更及年度投资经营信息等内容。《外商投资法》实施后，具体信息报告的内容和范围将按照确有必要的原则确定。
根据现行规定，新设的外商投资企业在通过工商和市场监督管理部门办理设立登记时一并在线报送外商投资企业设立备案信息；而发生变更事项的，则需要通过商务部的综合管理系统在线填报和提交相关文件，与设立时的“一口办理”程序不同。按照部门间信息共享的精神，《外商投资法》实施后，现有报送管理系统是否会发生变化尚待进一步明确。
同时，就外国投资者广泛关注的信息搜集可能产生的信息泄露问题，《外商投资法》第二十三条规定，行政机关及其工作人员对于履职过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供，更好地保护外国投资者的合法权益。
三、外商投资安全审查制度
《外商投资法》第三十五条规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
目前，我国对于外商投资的安全审查制度的规定分别见于国务院办公厅于2011年发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》以及2015年发布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》两份文件。前者主要针对外资并购中国家安全事项的审查进行规范，并未涉及外资新设投资；后者虽包含了新设投资的规定，但仅适用于自由贸易试验区。
因此，就《外商投资法》所规范的外商投资事项来看，国内目前尚未形成统一的外商投资安全审查制度。相较于2015年《外商投资法》草案，该部分内容也有大量删减。可以预见，外资安全审查制度的具体内容后续将会进一步完善。
四、对外商投资企业的影响
《外商投资法》实施后，外资三法将同时废止。外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定。同时，依照外资三法设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。
因此，外商投资企业特别是中外合资经营企业（以下简称“合营企业”）与中外合作经营企业（以下简称“合作企业”），需要在五年过渡期内依照《公司法》对其治理结构等进行完善。
为此，我们将外资三法与《公司法》在企业组织等方面的不同点初步梳理如下：
由此可以看出，《外商投资法》实施后：
1、不具有法人资格的合作企业将不复存在，其有必要按照《公司法》等进行企业改制；
2、中国自然人将有机会参与设立外商投资企业；
3、在组织机构方面，由于权力机构的不同，以及在股东会、董事会等职权及议事规则等方面的巨大差异，合营企业与合作企业需要按照《公司法》的规定对公司组织机构设置及相应规则进行修订；
4、而对于合资企业的股东来说，未来在利润分配与股权转让规则方面将会获得一定的意思自治空间。
关于过渡期的具体实施办法，尚待国务院作出规定。
除此之外，《外商投资法》关于投资促进、投资保护方面的规定亦多有亮点，如保障外商投资企业平等参与标准制定；保障外商投资企业公平参与政府采购；禁止强制技术转让等，均体现了我国积极促进外商投资，打造内外资公平竞争的市场环境的制度取向。
同时，我们也注意到，《外商投资法》的原则性规范较多，尚需相关部门出台实施细则及操作规范以促使规则落地。根据李克强总理2019年3月28日在博鳌亚洲论坛的讲话，《外商投资法》的配套法规制定工作将有望在年内基本完成。
另外，我们可以预见，既有的大量外资三法相关实操性、配套性法律文件将会在《外商投资法》实施后面临大规模的调整和清理。对于前述事项，我们将持续关注。
《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）已由第十三届全国人大二次会议于2019年3月15日通过，自2020年1月1日起施行。至此，《外商投资法》将取代《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（以下简称“外资三法”），成为我国外商投资管理统一的基础性法律。
在《公司法》《合伙企业法》等企业组织法已较为完备的大背景下，《外商投资法》不再以企业为规范主体，而是以外商投资活动为规范对象，确立了外商投资准入、促进、保护及管理等方面的基本制度框架和规则。
在强调立法精神的同时，《外商投资法》对于既有实践进行了立法层面的规则确认，这其中包括外资准入前国民待遇加负面清单管理制度、外商投资信息报告制度以及外商投资安全审查制度等。
本文试图结合《外商投资法》的规定对我国外商投资基本制度及《外商投资法》对外商投资企业的影响进行梳理，以期共同探讨。
一、外商投资准入前国民待遇加负面清单制度
《外商投资法》明确了国家对外商投资实行准入前国民待遇，即在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。同时实施负面清单制度，即国家在特定领域对外商投资实施准入特别管理措施。国家对于负面清单之外的外商投资，给予国民待遇，按照内外资一致的原则实施管理。
在此之前，改革开放初期外资三法确定的外商投资的逐案审批制加正面清单模式已延续了近40年，现已不再适应我国日益开放的外商投资环境。
面对国际投资自由化的新形势，我国从2013年上海自由贸易试验区开始探索外商投资负面清单模式。2016年全国人大常委会对外资三法作出修改，开始在全国范围推广外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。
在此理论和实践基础上，《外商投资法》在基础法律层面确定了外资准入前国民待遇加负面清单制度，体现了我国外商投资管理模式的根本性变革。从“法无授权不可为”到“法无禁止即可为”，从对市场的全面干预到自主调节，形成一种对市场经济活动进行法律明确授权之下的事前审批管理和事后监管的新模式。
与此同时，我国实行负面清单动态管理，逐渐缩小清单列表以提高负面清单的透明度，更好地发挥负面清单的制度优势。国家发改委与商务部于2018年发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》较之前的版本清单条目进一步减少，透明度进一步提升。此外，根据《外商投资法》的规定，负面清单将上升至由国务院发布或者批准发布，其效力层级将得到进一步提高。
《外商投资法》同时明确，对于负面清单以外的外商投资，在投资项目核准与备案、行业许可、税收、外汇以及反垄断审查等方面均将按照内外资一致的原则实施监督管理，使外商投资更加自由化、便利化。
二、外商投资信息报告制度
值得注意的是，根据《外商投资法》第十四条鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资的精神，鼓励类外商产业目录或将得到继续执行。2019年2月发改委、商务部发布了《鼓励外商投资产业目录（征求意见稿）》，明确产业目录修订导向将扩大鼓励外商投资范围，优化外商投资产业和区域结构。众所周知，鼓励类外商投资项目可以享受关税、土地及特定区域所得税方面的优惠政策。不过，此等优惠政策仍有待在法律、行政法规或者国务院规定的层面予以进一步完善。
《外商投资法》第三十四条规定，国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。
与负面清单制度相衔接，商务部于2016年发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）规定，我国对于不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业实施设立及变更备案制度。其后，商务部于2017年发布《关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》，全面实施外商投资备案报告及外商投资联合年报制度，在备案监督检查中建立外商投资诚信档案，并将外商投资审批管理、备案报告、联合年报、诚信档案工作形成的信息进行归集，建立外商投资信息公示平台。
因此，从目前的投资管理措施来看，外商投资企业的信息报告包括审批报告、备案报告和联合年报，涉及企业设立、变更及年度投资经营信息等内容。《外商投资法》实施后，具体信息报告的内容和范围将按照确有必要的原则确定。
根据现行规定，新设的外商投资企业在通过工商和市场监督管理部门办理设立登记时一并在线报送外商投资企业设立备案信息；而发生变更事项的，则需要通过商务部的综合管理系统在线填报和提交相关文件，与设立时的“一口办理”程序不同。按照部门间信息共享的精神，《外商投资法》实施后，现有报送管理系统是否会发生变化尚待进一步明确。
同时，就外国投资者广泛关注的信息搜集可能产生的信息泄露问题，《外商投资法》第二十三条规定，行政机关及其工作人员对于履职过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供，更好地保护外国投资者的合法权益。
三、外商投资安全审查制度
《外商投资法》第三十五条规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
目前，我国对于外商投资的安全审查制度的规定分别见于国务院办公厅于2011年发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》以及2015年发布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》两份文件。前者主要针对外资并购中国家安全事项的审查进行规范，并未涉及外资新设投资；后者虽包含了新设投资的规定，但仅适用于自由贸易试验区。
因此，就《外商投资法》所规范的外商投资事项来看，国内目前尚未形成统一的外商投资安全审查制度。相较于2015年《外商投资法》草案，该部分内容也有大量删减。可以预见，外资安全审查制度的具体内容后续将会进一步完善。
四、对外商投资企业的影响
《外商投资法》实施后，外资三法将同时废止。外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定。同时，依照外资三法设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。
因此，外商投资企业特别是中外合资经营企业（以下简称“合营企业”）与中外合作经营企业（以下简称“合作企业”），需要在五年过渡期内依照《公司法》对其治理结构等进行完善。
为此，我们将外资三法与《公司法》在企业组织等方面的不同点初步梳理如下：
中外合资经营企业法 | 中外合作经营企业法 | 外资企业法 | 公司法 | |
组织形式 | 公司法人 | 公司法人/不具有法人资格的合作企业 | 公司法人 | 公司法人 |
股东身份 | 不允许中国自然人 | 不涉及 | 不限制 | |
权力机构 | 董事会 | 董事会/联合管理委员会 | 股东（大）会 | 股东（大）会 |
投资总额 | 公司注册资本和投资总额的比例需符合相关规定 | 无 | ||
利润分配 | 合同约定 | 按注册资本比例分配 | 章程约定 | 章程约定 |
股权转让 | 取得合营他方同意 | 章程约定 | 章程约定 | |
由此可以看出，《外商投资法》实施后：
1、不具有法人资格的合作企业将不复存在，其有必要按照《公司法》等进行企业改制；
2、中国自然人将有机会参与设立外商投资企业；
3、在组织机构方面，由于权力机构的不同，以及在股东会、董事会等职权及议事规则等方面的巨大差异，合营企业与合作企业需要按照《公司法》的规定对公司组织机构设置及相应规则进行修订；
4、而对于合资企业的股东来说，未来在利润分配与股权转让规则方面将会获得一定的意思自治空间。
关于过渡期的具体实施办法，尚待国务院作出规定。
除此之外，《外商投资法》关于投资促进、投资保护方面的规定亦多有亮点，如保障外商投资企业平等参与标准制定；保障外商投资企业公平参与政府采购；禁止强制技术转让等，均体现了我国积极促进外商投资，打造内外资公平竞争的市场环境的制度取向。
同时，我们也注意到，《外商投资法》的原则性规范较多，尚需相关部门出台实施细则及操作规范以促使规则落地。根据李克强总理2019年3月28日在博鳌亚洲论坛的讲话，《外商投资法》的配套法规制定工作将有望在年内基本完成。
另外，我们可以预见，既有的大量外资三法相关实操性、配套性法律文件将会在《外商投资法》实施后面临大规模的调整和清理。对于前述事项，我们将持续关注。