以微软公司XBOX商标撤三案件浅谈服务商标应当如何提供使用证据？

服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。由于服务商标指向服务的无形性，其撤三答辩相比商品商标要更复杂。本文拟通过笔者代理微软公司的XBOX图形商标撤三案件浅谈服务商标使用证据的组织策略。
案情简介：
XBOX是微软公司开发的一款综合家庭娱乐系统，包括XBOX游戏机硬件设备和XBOX LIVE在线服务平台。
2017年2月27日，微软公司在第38类服务上注册的XBOX图形商标（如下图所示）被一名自然人提起连续三年不使用的撤销申请。该商标于2009年2月28日获准注册，核定使用在第38类“在电脑使用者之间电子数据和文件的传送；电子邮件；网络讯息传送”等服务项目上。微软公司被要求提供该商标在2014年2月27日至2017年2月26日期间内的使用证据。

（第4794658号诉争商标）
微软公司提供了XBOX游戏机产品及其语音留言等功能的相关介绍、京东商城出售XBOX游戏机网页截图等证据材料。商标局和商标评审委员会认为，微软公司提交的相关证据或不在指定期间、或仅体现XBOX文字未体现诉争商标图形、或不能指向诉争商标核定使用的服务内容，不能证明诉争商标在指定期间在核定服务上进行了使用，裁定诉争商标予以撤销。
万慧达代理微软公司向北京知识产权法院提起行政诉讼，补充提交了2014-2017年《游戏机实用技术》、《电子竞技》等期刊杂志以及IT之家、中关村在线论坛等网络媒体对XBOX游戏机、XBOX LIVE平台及功能的广告宣传和媒体报道，主张XBOX ONE游戏机硬件与XBOX LIVE在线服务平台配套使用，微软公司官方网站、微博、微信公众号及第三方杂志、网页、论坛等对XBOX ONE功能及XBOX LIVE平台的运行进行了大量报道，可以证明诉争商标在核定服务上的使用情况。
北京知识产权法院审理认为，原告提交的证据可以证明XBOX ONE游戏机于指定期间在中国大陆进行了销售和宣传活动，且诉争商标标识被用于游戏机机身、XBOX LIVE平台介绍和相关宣传活动中……原告作为XBOX ONE游戏机、XBOX LIVE平台的经营者通过其软件向用户提供了“在电脑使用者之间电子数据和文件的传送；网络讯息传送服务”，即诉争商标于指定期间在上述两项服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。诉争商标核定的“语音启动拨号服务（电话通讯服务）；电子邮件；寻呼；无线语音信箱服务；提供电脑网络和互联网络的无线接入服务”与前述两项服务属于类似服务，故诉争商标在上述服务商的注册亦应予以维持。【（2019）京73行初7031号 审判长张宁 人民陪审员郭振鹏、曹军庆 法官助理聂菲 书记员于汭鑫 二〇二〇年三月三十日】
本案目前正在二审审理当中。
短评：
对于服务商标的使用，商标局在1999年发布的《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定了七种使用情形：（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品。该规定对服务商标权利人的撤三答辩提供了方向性指引。即便如此，服务商标在使用证据的提供和认定上的难度，相比商品商标仍要大得多。本文拟通过前述XBOX图形商标的撤三案件浅谈服务商标使用证据的组织策略。
1、正确认识服务商标相对于商品商标的个性
服务商标是标志服务来源的标志，商品商标是标志商品来源的标志，二者在本质上具有同一性。我国《商标法》各部分条文基本上是以商品商标的角度进行规定，对于服务商标，则仅在第四条原则性地规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。该规定旨在给予服务商标和商品商标同样的法律地位。
然而，服务商标相对于商品商标的个性化特征随着我国第三产业的高速发展日益凸显。在使用方式上，服务商标指向的服务具有无形化的特点，它不能像商品商标那样可以直接使用于商品包装或者容器上。在提交服务商标的使用证据时，应当认识到服务商标与商品商标在使用方式上的区别性，避免仅仅提交指向相关商品的证据，导致方向性错误。比如本案涉及的是XBOX在第38类“网络讯息传送”等服务项目上的使用。微软公司XBOX游戏机硬件设备在中国的生产和销售是毋庸置疑的事实，但倘若仅仅提供硬件设备的使用证据则显然未完成38类服务的证明链。
2、充分利用涉案服务与相关商品或物品之间的关联
从商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》的规定可以看出，服务商标的使用主要体现在为提供服务所使用的相关物品上。由于服务的无形性，在多数情况下，经营者提供服务以及消费者接受服务的过程中往往借助于特定实物。因此，我们既要认识到服务商标与商品商标的区别性，又要充分利用涉案服务与特定商品或实物之间的关联，以形成完整的证明链条。
如前所述，XBOX是微软公司开发的一款综合家庭娱乐系统，涉及多元化的商品和服务。该系统首先包括游戏主机、手柄控制器、耳机等硬件设备，并提供有偿或无偿游戏下载，除此之外还包括 XBOX LIVE在线服务平台。消费者购买硬件设备后，可以注册本地账号进行本地双打，还可以连接网络在XBOX LIVE平台上注册不同级别的会员，以进行社交派对、语音聊天、多人对战、游戏直播等在线娱乐活动。平台服务的社交性和互动性增加XBOX游戏机的趣味性；而平台的服务功能同样离不开游戏机硬件设备和软件的支持。XBOX游戏机是消费者接受XBOX LIVE平台服务的媒介。因此，对诉争商标使用情况的审查不能将平台服务与游戏机硬件设备割裂来看。游戏机硬件设备的销售和宣传是本案诉争商标使用情况证据链上的第一环。
接下来要证明的是，与XBOX游戏机一体的XBOX LIVE平台以及该平台上的具体服务项目。如果说第一个证明环节关注的是硬件设备、平台以及平台服务项目的关联性，那么这个环节关注的则是三者的相对独立性。实际上，在XBOX上玩游戏并不是必须注册XBOX LIVE平台账户，而平台所拥有的用户数量以及相关服务具备的独立营收能力可以证明，平台提供的是一种增值服务，具有独立于游戏机设备的价值。北京知识产权法院在判决中亦明确指出“发送信息、语音派对、邀请好友等功能为游戏产品附加和优化功能，符合行业惯例”。
笔者认为，在我国经济高质量发展的环境下，商业经营模式走向多元化、综合化，多种商品和服务交织在一起，应当针对个案情况具体分析，某个商业标志的标记完全有可能既构成相关商品的使用又构成相关服务的使用行为。