非金融不良债权排雷指北之尽职调查要点

近年来，随着金融资产管理公司（Asset Management Corporation，简称AMC）的主营范围从传统的收购和处置银行等金融机构的不良资产拓展到企业等非金融机构的不良资产[i]，使得有着“坏账银行”之称的AMC也纷纷因“未尽职审查非金融机构不良资产收购债权真实性”“存在非金不良收购尽职调查严重不尽职的违法违规事实”“违规开展非金不良资产收购”等原因被银保监会开出几十万到上千万不等的罚单。
AMC在收购、管理、处置不良资产领域有着先天的人才、资源和政策等优势，为何仍频频踩雷？业内人士都知道，投前尽调最重要。然而，其重要性和复杂程度往往被严重低估，而且与标准化程度较高的金融不良资产相比，非金融不良资产的尽调尤为复杂。非金融不良资产的特性对律师尽职调查工作的细致和专业程度提出了更高的要求，除金融不良资产尽职调查所需步骤之外，律师在做非金融不良债权尽职调查时还应从以下几个方面进行甄别排雷：
一核查债权人的情况
根据《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》（下称《管理办法》）规定，非金融不良资产的债权人为境内的非金融机构，指银监会、证监会、保监会监管的金融机构外的“境内企业法人、事业单位、社会团体或其他组织”。应当注意的是，在金融机构受托管理所形成的非金融不良资产中还包括金融机构受托管理自然人财产形成的不良资产。
鉴于非金融不良资产债权人的复杂性和不稳定性，在尽调时需核查债权人，这也是核实债权真实性的重要前提。核查的信息包括但不限于：（1）债权人是否具备合法有效的主体资格，是否存在已注销、吊销、关闭、解散及破产等情况；（2）债权人为受托管理人时，应穿透核查至实际出资人；（3）资产出让人是否具备与标的债权相关的经营资质；（4）资产出让人与债务人是否存在关联关系；（5）资产出让人转让资产行为所须履行的审批、决议程序；（6）债权人的支付能力，以确保在转让后标的债权出现需要回购的情况或违约情形时，债权人（即转让方）有相应的支付能力。
二核实债权的“真实性”
较之金融不良资产，非金融机构的信用度低和非金融机构不良资产形成原因的复杂多样性导致了非金融机构不良资产多在真实性上存在问题，而且非金融机构不良资产的真实性核查难度较高。《管理办法》在明确要求债权、其对应的基础经济行为及相关要素的真实性外，特别强调了“可获得、可证实”，即对证明文件搜集及相关尽职调查提出了较高的要求。
尽调律师应对标的债权涉及的基础材料的原件进行现场查验核对，尤其是未取得法院生效判决的项目，应通过收集难以制作后补的客观证据来核实债权的真实性，如发票、银行流水等。所收集的基础资料需要能够完整反映标的债权形成过程，相互印证，逻辑一致，符合债权人、债务人的基本情况和交易习惯，通过审阅各项基础资料以判断债权人与债务人之间已形成债的合意，标的债权是否确已实际形成且具备真实交易背景。
三核实债权的“有效性”
债权的合法有效性不但要求标的债权合法有效，还要求标的债权具有可转让性。
（1）标的债权应合法有效
标的债权所对应的基础合同应持续合法有效，且不存在可撤销情形。需要注意的是，非金融不良资产中可能出现标的债权为企业、其他组织之间直接资金拆借所形成的债权的情形，尤其是关联方之间的资金拆借情形，虽然现行有效的法律并未禁止企业、其他组织之间为了生产经营进行的资金拆借，但为避免被认定为职业放贷人或高利转贷，应在调查过程中进行区分，是否用于生产经营，是否属于自有资金。
（2）标的债权应具有可转让性
标的债权还应当具有可转让性，否则即使标的债权本身合法有效，其转让协议仍将因违反法律法规而无效。需核实标的债权是否属于法律、行政法规禁止或者限制转让的，是否存在优先权利且优先权利未被放弃，是否根据合同性质不得转让，是否根据合同约定不得转让等。
四核实债权的“洁净性”
《管理办法》要求“资产权属关系能够得到交易相关方的认可，原权利人已经履行完毕约定给付义务，不存在履约纠纷，不存在不可转让、其他优先受偿权、超过诉讼时效约束等权利瑕疵。” 洁净性要求实质上是对非金融不良资产稳定性风险的防范。
（1）债权权属清晰。债权类不良资产无公示登记且抽象性的特点决定了其“二重让与”的概率大于其他类不良资产，且债权权属核查难度较大，除详尽的尽职调查外，让交易相关方对债权权属进行书面认定也是保障资产权属明确的一种重要方式。
（2）原权利人义务已经履行完毕且债权不存在其他权利瑕疵。该要求主要是为了防范交易相关方的抗辩。鉴于非金融不良资产的基础合同复杂多样，除对标的债权真实性、有效性的抗辩/主张外，债务人及/或第三人提出的抗辩理由也更为复杂多样。例如，于债务人而言，其可根据《民法典》规定对基础合同行使同时履行抗辩、时效经过的抗辩、债权已消灭的抗辩等；对于第三人而言，主要为转让方（即原债权人）之债权人的撤销权的行使；同时，也应注意原债权人与债务人之间抵销权的任意行使对标的债权的减损。
五核实债权的“不良性”
所谓的“不良性”，是指不能为原债权人带来经济利益，或带来的经济利益低于账面价值，已经发生价值贬损的资产，以及各类金融机构作为中间人受托管理其他法人或自然人财产形成的不良资产等其他经监管部门认可的不良资产。
收购非金融债权类不良资产的“不良性”表现为：债权本金或任何形式收益发生逾期，或者债务人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还非金融机构债权本金或任何形式收益，原则上应取得资产出让方认定资产为不良资产的相关书面证明。
综上，尽职调查是保障非金融不良资产真实、有效、洁净的重要手段，通过详尽的尽职调查，可以相对全面的掌握标的资产的信息，同时对收购的可行性和合法性进行科学论证，以便在方案设计和合同签署的过程中有针对性的弥补瑕疵以降低风险。
根据《管理办法》规定，非金融机构不良资产是指非金融机构所有,但不能为其带来经济利益,或带来的经济利益低于账面价值,已经发生价值贬损的资产（包括债权类不良资产、股权类不良资产、实物类不良资产）,以及各类金融机构作为中间人受托管理其他法人或自然人财产形成的不良资产等其他经监管部门认可的不良资产。
为避免文章过于庞杂，如非特别说明，本文所述的“不良资产”特指债权类不良资产。