中国专利侵权诉讼高额索赔举证查证实务问题研究报告之六——合理开支举证查证实务问题研究

编者按：本篇文章摘自大成律师事务所合伙人孙大勇律师主持编写的《中国专利侵权诉讼高额索赔举证查证实务问题研究报告》。报告全篇共六万余字，为方便大家阅读，特单独摘录，以飨读者。
随着中国专利侵权诉讼数量的不断攀升以及权利人对诉讼赔偿额期望的不断提高，律师费等专利维权合理开支的举证查证问题亦得到广大专利权人以及专利律师的关注，笔者现从以下三个方面对此问题展开探讨和研究：
一、合理开支与赔偿金应分别判赔，不应概括判赔
1.法律依据和政策文件
《中华人民共和国专利法》（2020修订/2021.06.01实施）第七十一条第三款规定：侵犯专利权的赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020修正/2021.01.01实施）第十六条规定：权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条[1]确定的赔偿数额之外另行计算。
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》〔法发(2009) 23号〕第16条：除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。2016年7月7日，最高法院陶凯元副院长《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》指出：“要加大对合理开支的支持力度，除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本。”
按照最高法院的观点，合理开支不管适用何种赔偿方式，只要权利人有主张，都应予以单独计算。但实践中采用法定赔偿方式确定赔偿数额时，若权利人主张的合理开支有相应证据证明，单独计算问题不大。但对于权利人没有提供相应证据的，单独计算则在操作上存在难度。如果没有证据的，还是应当纳入赔偿总额中一并予以考虑，不宜在酌定的赔偿数额之外再单独对合理开支进行酌定。[2]笔者赞同上述观点，合理费用与赔偿金分别认定判赔这一导向和做法前提是权利主体的证据能够证明合理开支数额，若能证明存在合理开支但不能证明合理开支的具体数额，客观上也不宜在酌定的赔偿数额之外再单独对合理开支进行酌定。
2.相关案例
长期以来，法院在很多专利侵权纠纷案件判赔中往往将侵权赔偿和合理开支不加区分、笼统并入判赔额中，只是在分析的时候会说明赔偿额包含合理开支。最高院出台司法解释明确将合理开支计算在赔偿数额之外，且司法实践中针对不加区分的判赔情况，最高院作为二审法院首先对一审判赔额是否合理进行审核，然后结合案件事实认定原告维权合理开支数额，并将判赔额中相应数额部分定性为合理开支并不再改判。最高院的做法传达出一种司法判赔导向，即专利侵权诉讼判赔中合理费用与赔偿金应分别认定判赔而不可概括判赔。
比如在广州市伟东机械科技有限公司、深圳市和力泰科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案件[3]中，一审法院综合考虑涉案专利为实用新型专利，被诉侵权产品的价格，涉案专利产品是整个机器中的一个重要部件，伟东公司侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）、情节（制造、销售的数量及持续时间等）、伟东公司注册资本及和力泰公司为诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定伟东公司赔偿和力泰公司经济损失及维权合理费用共计600000元。二审中最高院认为，原审法院没有严格按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条[4]的规定，在原审判决中分别确定经济损失和合理开支的数额，而是将该两部分金额笼统加总，该作法有欠严谨。并分别酌定伟东公司赔偿和力泰公司经济损失300000元及合理开支20000元。
在浙江松原汽车安全系统股份有限公司、奥托立夫开发公司侵害发明专利权纠纷[5]案件中，最高院二审认为：由于原审法院没有严格按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条的规定，在原审判决中分别确定经济损失和合理开支的数额，而是将该两部分金额笼统酌定，该做法有欠严谨。考虑到本案调查取证情况以及涉及发明专利技术特征对比的难易程度对律师费用的影响等因素，酌情确定奥托立夫公司为本案支付的合理开支为8万元。故在原审酌情确定的赔偿数额50万元中，8万元可进一步酌定为奥托立夫公司为维权支付的合理费用。
二、合理开支的范围探讨
1.合理开支的一般类型
专利法和司法解释并未明确合理开支的具体类型和范围。司法实践中，判断是否属于合理开支一般需要评估该项支出的真实性、关联性和合理性。在符合民事诉讼请求原则的基础上，对于权利人在诉讼期间新增的合理开支，只要是“为制止侵权行为所支付的合理开支”，都可以获得支持。[6]合理开支一般包括：律师费、公证费、证据调查费用、技术鉴定费、财务审计费、交通差旅费、文印费用等与制止侵权或诉讼支付的直接相关的合理维权开支；一般情况下，保全财产保险费等其他并非与维权必要的、不合理的开支则不属于合理开支。
2.权利主体二审新增律师费诉求能否作为本次侵权诉讼维权合理开支获准支持？
司法实践中，权利主体一审胜诉二审作为被上诉人参与诉讼，或者权利主体一审胜诉，但对一审判赔额不予认可而提起上诉，这两类情形下二审程序新增的律师费，法院倾向于以提交的证据所涉费用超出其一审诉请范围而不予采纳，或者认可相关证据与本案的关联性，但默认一审判赔额已经包含二审律师费等合理开支而不再额外支持。
比如在上海雀勋机电有限公司、杭州萧山交运机电厂等与杭州雀兆贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷案件[7]中，在二审中权利主体作为被上诉人提交专利无效程序的《委托协议》及发票、二审律师费发票，用以证明被上诉人一审后又增加了维权费用1.6万元，二审上海市高级人民法院认为：被上诉人提交的证据所涉费用超出其一审诉请范围，且被上诉人亦未就本案提起上诉，故本院对其不予采纳。在乌斯特技术股份公司、江苏圣蓝科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案件[8]中，权利主体因不满一审判赔额上诉并增加因维权所支出的二审律师费及交通费等合理费用人民币5万元，二审上海市高级人民法院认为：该主张超出其一审诉讼请求范围，不属于本案二审审查范围，并且在本院对其上诉请求不予支持的情况下，其要求圣蓝公司承担其二审律师费的主张亦缺乏依据。
比如在句容利威尔电器有限公司、深圳市山大远图科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案件[9]中，权利主体不服一审判赔额上诉，并在二审中提交律师代理费发票一份，欲证明二审阶段支出的合理费用5万元。最高院认为：本案根据综合因素确定为经济损失（含合理费用）共计80万元，亦无不妥，本院予以支持，故对于利威尔公司赔偿金额过低、山大远图公司赔偿金额过高的上诉理由，均不予支持，并驳回上诉维持原判。在深圳市科信达实业有限公司、云南路通安防设备有限公司侵害外观设计专利权纠纷案件[10]中，权利主体路通公司作为被上诉人在二审中提交了律师费发票一份，证明二审期间为维权支出合理开支2万元，要求在一审赔偿的基础上增加律师费2万元，云南省高级人民法院认为：路通公司所提在一审判赔金额的基础上增加赔偿二审律师费的要求，二审综合考虑本案判赔因素，认为一审判赔金额已经可以弥补路通公司的该项支出，故对于路通公司所提的该项要求，本院不再予以支持。在东莞市荣美五金制品有限公司、王某侵害实用新型专利权纠纷案件[11]中，权利主体作为被上诉人在二审中提交二审律师费用发票一张，拟证明其支出合理维权费用15000元。二审广东省高级人民法院认为：本案中，一审法院综合考虑涉案专利的类型、荣美公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的单价、王某为本案支出的合理费用等因素，并参考荣美公司网店显示的被诉侵权产品成交量，酌定荣美公司应赔偿王某经济损失及合理开支10万元，并无不当，本院对此予以确认。王某在二审提交的律师费发票虽然没有标注案号，但开具日期、客户名称、律师事务所名称等均与本案相关信息一致，且金额在合理范围内，故本院对其关联性予以确认，最终驳回上诉，维持原判。
司法实践中也有少数案例，权利主体一审败诉后提起二审，二审翻案且一、二审律师费、公证费等合理开支均被支持。比如，在莱顿汽车部件（苏州）有限公司与盖茨优霓塔传动系统（上海）有限公司侵害发明专利权纠纷案件[12]中，权利主体在一审中败诉，二审上诉中主张合理费用包括：公证费4500元（一审诉讼中的公证费3500元，二审诉讼中的公证费1000元）、律师费1500000元（一审律师费600000元，二审律师费900000元），二审江苏省高级人民法院认为：依据上诉人提交的代理合同、转账凭证，并综合案件性质、难度、代理工作量等因素，本院认定上诉人主张的150万元律师费属于合理支出，予以全额支持。关于购买侵权产品以及公证取证费用，因有相应发票、公证书等佐证，且考虑到上诉人为证明侵权产品落入涉案专利权保护范围的相关实验费用均未主张，故对其主张的49080元购买侵权产品以及公证取证费用全额亦予以支持。
笔者认为，只要原审原告在一审中就律师费、公证费等合理维权开支提出过诉求，那么二审新增律师费诉请并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022修正）第三百二十六条[13]关于原审原告增加独立的诉讼请求的情形，就并未超出一审诉讼请求范围，二审法官只需要结合案件事实证据评判原告主张的律师费、公证费中真实的、关联的、合理的部分，而不论该部分是在一审中提出还是在二审中新增。这样做既不会损害当事人诉讼权利、不会与现行法定诉讼程序相悖，更能最大程度节约司法资源，且更能高效、全面地评判本案所涉纷争，达到诉讼便民、彻底定纷止争的社会效果。
3.专利侵权纠纷中，涉案专利无效宣告请求案件而产生的律师费能否作为侵权诉讼维权合理开支获准支持？
笔者认为，涉案专利无效宣告请求案件而产生的律师费能否作为侵权诉讼维权合理开支获准支持，关键在于审查相关支出证据的真实性、关联性和合理性。真实性即核查权利人是否因涉案专利无效案件实际支付了该笔律师费，关联性即核查权利人所谓的专利无效案件及所支付的费用与涉案专利侵权诉讼是否当然相关，合理性也即必然性，即权利人是否采取充足的手段或穷尽所有方式而终究无法避免涉案相关专利无效案件发生，且最终裁判结果证明权利人的主张是正确的。通过上述三个层面去举证影响法官自由心证，尽最大可能争取有利结果。
比如在乌斯特技术股份公司、江苏圣蓝科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案件[14]中，权利主体因不满一审判赔额上诉并增加因涉案专利无效宣告请求案件而产生的律师费等合理费用人民币5万元，二审上海市高级人民法院认为：因涉案专利无效程序而产生的费用不属于乌斯特公司为制止本案侵权行为而产生的费用，不予支持。而在北京廿一客食品有限公司与米开朗食品有限公司、米开朗展览（嘉兴）有限公司侵害实用新型专利权纠纷案件[15]中，权利主体主张公证费人民币5000元、专利无效宣告代理费30000元、诉讼代理费70000元。杭州市中级人民法院认为：廿一客公司为本案支付公证费人民币5000元、专利无效宣告代理费30000元、诉讼代理费70000元，对其合理部分依法予以支持。
三、律师费酌定判高的司法考量因素研究
司法实践中，法院往往考量律师代理工作的必要性、案件疑难复杂程度、律师代理过程的实际付出、起诉标的额与判赔额支持比例以及考虑律师行业相关收费标准等因素来综合评估律师费全部或部分是否属于合理开支。
案例一：握奇诉恒宝侵犯发明专利权纠纷案[16]（简称：第441号案）。该案中法院认为：首先，本案系发明专利侵权案件，专业性要求较高，代理人不仅要了解案件基本情况，更要具备知识产权诉讼业务知识和相应的法律能力，需要律师甚至是知识产权专业律师参与诉讼，故原告握奇公司委托律师事务所指派相关律师作为其诉讼代理人具备合理性和必要性。
其次，本案涉及计算机和通信领域，技术性较强，同时，还需要代理人将其所掌握的该领域技术知识与专利法律有机结合，并作出侵权判断，尤其是原告握奇公司主张被诉侵权技术方案既落入了方法权利要求的保护范围，同时还落入了产品权利要求的保护范围，需要根据方法特征和产品特征的不同保护对象分别进行特征比对，代理工作难度较大。不仅如此，原告握奇公司还针对被告提出了高额赔偿，需要较为缜密、更有说服力的证据组织形式，增加了案件的难度。
第三，关于原告律师为本案实际付出的情况。原告握奇公司的律师参与了四次对被诉侵权产品的公证保全取证、向本院提出了多次证据保全申请并为此提供了相关证据线索、提交了数百页书面证据和书面代理意见；本院传唤原告握奇公司律师谈话四次，开庭五次，每次开庭时间均在三个小时以上；根据该公司律师提供的书面申请和证据线索，采取财产保全一次、证据保全及向案外人调查取证三次；此外，鉴于涉案专利技术较为复杂，涉及两项独立权利要求，技术特征较多，均需要律师在深入理解、掌握该领域技术，并详细分析、理解被诉侵权产品的方法特征和产品特征后提出侵权对比意见，该律师在庭后还多次口头修正、解答法庭提出的技术比对问题；对于原告握奇公司提出的赔偿请求，其律师提供了包括案外人相同产品盈利证据在内的多份关联性、说服力较强的证据及详实的计算依据。上述工作的完成需要律师及其工作团队花费较多的时间和精力，本院在此予以认定。
另外，我国民事诉讼法规定当事人只能委托一至二名委托代理人，但是，鉴于本案的复杂程度，原告委托的律师事务所安排多于二人的律师团队从事案件辅助性工作实属正常。法院还根据案件审理流程审查了原告握奇公司律师提交的《2016年1月至4月的日志统计表》和《握奇专利诉讼律师工作小时明细表》，确认其中与案件审理有关联的工作安排以及事前准备工作所花费的时间数据是真实的，且目前无证据证明统计表中记载的时间数据存在虚报、伪造等情形，故法院对原告握奇公司在本案中提供的律师工作时间予以认可。该律师事务所根据该时间数量应收取的律师费总额也并不违反法律规定。
而且，原告握奇公司已向其委托的律师事务所实际支付了部分律师费，实际损失已经发生，其余部分未支付系因为本案尚未审结，但应属客观的、必然要发生的费用，对于原告握奇公司而言，应归于实际损失之列。
在(2017)京民终399号民事裁定中，因上述案件权利人专利权所涉权利要求被宣告无效而裁定撤销了上述第441号案件判决，但法官在上述判决中支持高额律师费的分析说理依然可以参考。案件的难易程度、律师工作态度、专业程度、实际工作量等都是法院认定律师费是否属于合理支出的考量因素，因此，诉求方应留存相关证据，如：律师费发票、委托代理合同、付款凭据、工作记录统计明细表等，以证明律师费的必要性和合理性，从而获得判赔支持。
案例二：思拓凡瑞典股份公司等与博格隆（上海）生物技术有限公司侵害发明专利权纠纷案[17]。该案中上海高级人民法院认为：对于原告方为本案支出的律师费和差旅费，其虽未能提交相应凭证，但两原告的四位委托代理人实际参与了本案的立案、庭前会议及庭审等诉讼活动，故本院将综合以下因素酌情确定相关费用：
第一，涉案专利为基因工程蛋白质领域的发明专利，案件技术事实疑难复杂。第二，本案为涉外案件，期间历经上海知识产权法院立案受理和本院提审，司法程序较为复杂。审理中两原告的四位委托代理人均参加了庭前会议和正式庭审并代表委托人提交了大量证据、制作技术争点演示视频和PPT、出具书面侵权比对意见、对被告证据的质证意见和代理意见，实际工作量较大。第三，本案与（2020）沪知民初11号案件为系列案件，当事人和被诉侵权行为均相同，原告方在两案中提交的证据、委托代理人发表的侵权比对意见、质证意见和代理意见亦基本相同，且两案的庭前会议和正式庭审亦在征得双方当事人同意的基础上合并进行，故在确定本案原告方委托代理人的工作量时，应酌情与（2020）沪知民初11号案件予以平衡。第四，原告方继2020年5月11日提交证据后，又分别于2020年9月3日等6日提交证据，且在线证据交换亦曾因原告方设备无法清晰展示证据内容等原因被推迟，上述情况均客观上导致案件审理进程被延迟。第五，在确定本案当事人支出的律师费用时，还应考量起诉标的金额与判决支持金额之比，而本案中原告方诉请标的金额已被足额支持。最后，本案于2020年9月3日进行现场谈话，2021年2月8日采用在线方式进行庭前会议，2021年8月17日采取在线与现场相结合的方式进行庭审（原告方王宇明律师到庭参与现场庭审），综合考量本案立案、庭审等诉讼活动，本案诉讼中原告方可能支出的差旅费用不应过高。综上，本院综合考虑以上因素并参考律师行业相关收费标准，酌情确定被告应向两原告支付其因本案诉讼而产生的律师费和差旅费为15万元。
综上，关于维权合理支出的举证查证问题，笔者建议如下：第一，分别计算。权利主体在起诉时对其维权合理开支应尽量与赔偿分别主张、分别计算，以期获得分别判赔的更高赔偿额。第二，全面计算。除了对维权过程中支付的律师费、公证费、调查费、鉴定费等必要开支进行主张外，涉及涉案专利无效案件的律师费、二审律师费、新增公证费等合理支持也要按期举证证明和主张，以期获得判赔支持。第三，全力举证。诉讼中应妥善留存相关证据、工作记录等，尽量证实维权支出的客观事实，尽量从费用支出的真实性、关联性、合理性三个层面去论证和说服法官，争取获得法官对维权合理开支最大程度的支持。在真实性层面，需要保留并提交发票、合同、转账记录、工作记录、工作成果等相关证据原件，以证明费用支出是真实的。在关联性层面，在搜集、保留证据时一定注意对证据进行必要的“标注”，比如笔者在公证票据上会要求备注对应的公证书编号，合同上会写明花费的具体内容，避免因证据无法与涉案纷争一一对应而被否认关联性。在合理性层面，比如在律师费的主张上，尽量通过对律师代理的必要性、案件难易程度、律师专业程度、律师实际工作付出、律师在整个案件中的参与度和工作量等各个角度去论证和阐释相关费用支付的合理性，以期争取法官的支持。
注：
[1] 注：原《专利法》（2008年修正）第六十五条，现《专利法》（2020年修正）第七十一条。
[2] 参见《谈谈知识产权侵权诉讼中合理开支的有关问题》，福建省高级人民法院知识产权审判庭蔡伟，2019年2月27日发表于公众号“知识产权那点事”。
[3] 参见最高人民法院（2020）最高法知民终1917号民事判决书。
[4] 注：现《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条。
[5] 参见最高人民法院（2021）最高法知民终2340号民事判决书。
[6] 参见《浅析知识产权诉讼合理开支的确定与赔偿》，北京市第一中级人民法院知识产权审判二庭陈志兴，2014年中华全国专利代理人协会年会第五届知识产权论坛论文（第二部分），发表于2014年4月1日。
[7] 参见上海市高级人民法院（2020）沪民终290号民事判决书。
[8] 参见上海市高级人民法院（2020）沪民终292号民事判决书。
[9] 参见最高人民法院（2020）最高法知民终986号民事判决书。
[10] 参见云南省高级人民法院（2022）云民终840号民事判决书。
[11] 参见广东省高级人民法院（2017）粤民终921号民事判决书。
[12] 参见江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00172号民事判决书。
[13] 《最高院关于适用<民事诉讼法>的解释》（2022修正）第三百二十六条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
[14] 参见上海市高级人民法院（2020）沪民终292号民事判决书。
[15] 参见杭州市中级人民法院（2019）浙01民初415号民事判决书。
[16] 参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第441号民事判决书。
[17] 参见上海市高级人民法院（2020）沪知民初12号民事判决书。