知识产权跨境交易中不可忽视的审查环节

引言
自2018年3月美国基于对我国发起的“301调查”结果而对从我国进口的商品大规模加征关税以来，中美贸易战已持续三年时间，而2021年4月，美国贸易代表办公室（USTR）发布2021年版《特别301报告》，仍将我国列入“重点观察国家”名单，这意味着知识产权将是未来中美贸易战中长期的争议焦点。
在技术进出口贸易中，涉及知识产权转让的情况日益增多。2020年1月至11月，我国知识产权使用费出口额为74.7亿美元，同比增长24.2%[1]。知识产权的对外转让不仅关涉当事人的商业利益，在某些关键领域甚至影响国家安全。有鉴于此，国务院办公厅于2018年3月公布了《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》（国办发〔2018〕19号；以下简称“《办法》”），系统梳理了知识产权对外转让的审查机制。于交易主体而言，这一审查已经与转让合同的效力、转让行为的履行相挂钩，是交易中不可忽视的环节。不过，知识产权对外转让审查机制并非骤然出现，而是可以在既有的技术出口审查制度中找到源头。
一、技术出口审查制度
我国的技术进出口监管体系主要由《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》（国务院令第732号；以下简称“《条例》”）两部法规所构建。《对外贸易法》为国家对有关技术进出口进行限制或禁止设定了上位法依据，《条例》则具体规定了技术进出口审查机制。
1. 审查的技术范围
从技术角度，根据《条例》相关规定，技术出口分为自由、限制和禁止三类，其中，自由类技术可以在我国自由进出口，只是对合同实行登记管理；限制类技术进出口需要申请许可证，而禁止类技术则禁止在我国进出口。限制类和禁止类出口技术的具体明细规定在商务部、科技部所公布的《中国禁止出口限制出口技术目录》中。2020年8月，商务部、科技部对目录内容进行了部分调整，以适应技术出口管理的新形势和新要求。
2. 审查的行为方式及范围
顾名思义，技术出口是指从我国境内向我国境外转移技术。根据《条例》的规定，凡是涉及向境外转移技术，无论是采用贸易、投资抑或其他合作方式，均需遵守此条例。并且，技术转移的行为也并未受限，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他实质上产生技术转移效果的形式。
3. 审查流程
步骤一
当事人需向省级商务主管部门申请技术出口许可意向书，经省级商务主管部门进行贸易审查、省级科技行政主管部门进行技术审查后再由相关领导作出批准或者不批准决定。
步骤二
出口申请获得批准后，当事人将取得《技术出口许可意向书》，此后交易相关方方可进入实质性谈判并签订技术转让合同。
步骤三
在技术转让合同签署后，当事人需向省级商务主管部门申请技术出口许可证，由政府部门进行真实性审查后作出许可或者不许可决定。
二、知识产权跨境交易的专门审查机制
《办法》专门规定了对涉及国家安全的知识产权对外转让进行审查的机制。一方面，这一机制主要依托于前述既有的技术出口审查制度，将相关审查工作交由知识产权管理部门负责。另一方面，除了技术出口，在外国投资者并购境内企业安全审查程序中，涉及知识产权对外转让时也需遵照《办法》规定进行专门审查。
1. 审查的知识产权范围
在技术出口和外国投资者并购境内企业的活动中，《办法》规定所需专门审查的知识产权范围较为狭窄，包括专利权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、植物新品种权四类及其申请权。前列权利均属可以通过向主管部门申请办理登记而取得权利或者权利证明的类型。
2. 审查的行为方式及范围
《办法》着眼于知识产权的最终归属而规定了需要审查的行为方式，中国主体将其境内知识产权转让给外国主体，包括权利人的变更、知识产权实际控制人的变更和知识产权的独占实施许可，均构成知识产权对外转让，均被列入专门审查范围。
3. 审查流程
基于知识产权对外转让的不同模式，《办法》分别规定了技术出口和外国投资者并购境内企业中涉及的知识产权对外转让审查流程。
（1）技术出口中涉及的知识产权对外转让
在技术出口中，不同知识产权权利类型将转至不同的知识产权主管部门进行审查：
当出口技术属于限制类技术并且涉及专利权、集成电路布图设计专有权的，在上述技术出口的审查流程中，由省级商务主管部门将材料转至省级知识产权管理部门进行技术审查。
当出口技术属于限制类技术并且涉及计算机软件著作权的，则由省级商务主管部门和科技主管部门进行审查。
植物新品种权的对外转让流程则与上述三项知识产权有所区别，根据《植物新品种保护条例》（2014修订）规定，只有国务院农业、林业主管部门拥有审批权限、按照职责分别审批。
（2）外国投资者并购境内企业安全审查中涉及的知识产权对外转让
根据《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度》【国办发（2011）6号】，当外国投资者并购的境内企业属于安全审查范围时[2]，需在安全审查程序中对知识产权对外转让进行专门审查。
在这一程序中，如果涉及知识产权对外转让，外国投资安全审查机构[3]需根据拟转让知识产权的类别将有关材料转至相关主管部门征求意见，再由外国投资安全审查机构参考主管部门的书面意见书作出审查决定。涉及专利权、集成电路布图设计专有权的，由国务院知识产权主管部门负责作出书面意见书；涉及计算机软件著作权的，由国家版权主管部门负责；涉及植物新品种权的，由国务院农业主管部门和林业主管部门按职责分别负责。
值得注意的是，《外商投资安全审查办法》（国家发展和改革委员会、商务部令2020年第37号）已经自2021年1月18日起施行，落入外商投资安全审查的外商投资类型包括：（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；（2）外国投资者通过并购取得境内企业股权或者资产；（3）外国投资者通过其他方式在境内投资。这意味着所有外商投资类型均可能受到安全审查，因此，除了外国投资者并购境内企业之外，设立合资企业过程中如中方以技术或知识产权出资的，是否属于知识产权对外转让进而需要专门审查将会是外商投资安全审查制度完善与落实过程中的重要内容。
三、违反知识产权跨境交易审查机制的法律责任
《办法》并非法律或者行政法规，无法对违反知识产权对外转让审查机制的行为创设刑事或行政责任。就相关违法后果，如果涉及技术出口，则适用《条例》的相关规定；如果属于外国投资者并购境内企业，则适用《外商投资安全审查办法》的相关规定。
1. 技术出口程序中的法律责任
根据《条例》及《刑法》规定，违规出口可能面临如下行政及刑事责任。
出口禁止类技术或者未经许可擅自出口限制类技术的，依法追究刑事责任，涉及罪名主要有走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪；如无法达到入刑标准的，根据不同情况，依照海关法有关规定处罚，或者由商务部给予警告，没收违法所得，处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；商务部可以撤销其对外贸易的经营许可。
擅自超出许可范围出口限制类技术的，依法追究刑事责任，涉及罪名主要是非法经营罪；如无法达到入刑标准的，根据不同情况，依照海关法有关规定处罚，或者由商务部给予警告，没收违法所得，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；商务部可以暂停甚至撤销其对外贸易的经营许可。
2. 外商投资安全审查程序中的法律责任
根据《外商投资安全审查办法》规定，如果当事人未依法申报即实施投资，将会遭受以下惩戒措施：
首先，由外商投资安全审查工作机制办公室责令限期申报；
其次，当事人仍拒不申报的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。
同时，当事人未依法申报的行为将作为不良信用记录纳入国家有关信用信息系统，并按照规定被联合惩戒。
四、合同的效力情形
前述审查制度不仅决定交易能否顺利完成，而且直接影响相关交易合同的法律效力。因此，在前述可能承担的行政或刑事责任之外，不能忽视任一审查环节，否则可能导致交易受阻。
1. 审查制度所影响的合同范围
根据上述审查范围，合同形式包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、专利实施许可合同、技术秘密转让合同和技术服务合同以及以其他方式进行技术出口而订立的合同，此类合同的效力均会受到审查制度的影响。
2. 合同的效力
自由类技术的技术出口合同应当进行备案，当然，备案与否与合同效力并不挂钩。限制类技术的技术出口合同，自技术出口许可证颁发之日起生效。而禁止类技术的技术出口合同，由于违反行政法规的强制性规定，应属无效合同。
3. 合同无效的责任承担
一般而言，在合同无效的情况下，当事人应当返还因该合同取得的财产；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。过错方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方均有过错的，应当各自承担相应的责任。
而根据相关司法解释，在技术出口合同无效的情况下，如果技术转让合同让与人、技术许可合同许可人、技术咨询合同和技术服务合同的受托人已经履行或者部分履行了约定义务，并且是由于相对方的过错造成合同无效的，对其已履行部分应当收取的技术使用费、提供咨询服务的报酬，可以从相对方处获得赔偿。
此外，在技术出口合同无效的情况下，如果已经存在因履行合同而完成的新技术成果或者后续改进技术成果，其权利归属和利益分享将成为争议焦点问题，如果当事人不能重新协商确定，法院可以判决由完成技术成果的一方享有。
五、总结
正如习近平总书记于2021年1月在《求是》发表的《全面加强知识产权保护工作激发创新活力推动构建新发展格局》中所指出的，知识产权对外转让要坚持总体国家安全观。涉及知识产权跨境交易的审查是企业在国际贸易中不可忽视的环节，交易模式的设计以及协议效力与实际履行均与之相关。如果交易涉及知识产权出口或者并购交易是以知识产权资产为主要标的，建议企业自身做好准备，主动评估是否属于审查监管范围，全面谨慎地履行法定义务，以便顺利完成交易。
[1]参见《我国企业海外知识产权布局能力进一步增强》，http://www.gov.cn/xinwen/2021-02/25/content_5588811.htm，2021年8月20日访问。
[2]根据《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度》【国办发(2011)6号】规定，外国投资者并购境内企业安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。
[3]根据《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度》【国办发(2011)6号】规定，外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议具体承担并购安全审查工作。《外商投资安全审查办法》（国家发展和改革委员会、商务部令2020年第37号）施行后，系由外商投资安全审查工作机制办公室承担外商投资安全审查工作。