建设工程施工合同不能正常结算的诉讼争议解决策略

由于我国建筑市场发展快、市场大、项目多，丛生了许多联合开发和挂靠施工的现象，建筑市场人员素质参差不齐，管理难、诚信差，加上近年来经济低迷，资金周转不灵诸多原因，不能正常结算的建设工程施工合同纠纷的案件增多。
不能正常结算包括未完工不能结算和已完工不能结算。其中未完工不能正常结算主要是中途解除合同结算不能达成合意（一般甲方或乙方单方解除合同），也会有项目不合法中途不得已解除的情况。已完工不能正常结算主要指工程完工后双方因工程质量或者结算数额达不成合意。
结算、质量、工期等问题是所有建设工程施工合同纠纷中的普遍问题，不能正常结算的建设工程合同纠纷中的结算、质量和工期问题尤为复杂，在诉讼中如何认定此类案件的结算、质量、工期，是案件的关键问题。
一、通过工程造价鉴定确定结算数额，鉴定材料举证责任非常重要
首先，此类案件均存在工程造价鉴定的问题，除了大包干合同（大包干以外的增加工程量同样存在鉴定问题），一般都通过工程造价司法鉴定来解决。
《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》的精神认为建设部制定的建设施工合同格式文本通用条款第33条第3款即：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。而且最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》对此进行了明确。因此建设工程合同的结算双方没有达成一致的情况下，便只有通过司法鉴定来确定了。
根据“谁主张、谁举证”的原则准备充分的鉴定材料进行举证尤为重要，建设工程施工合同的检材主要有以下几类：
1、施工合同和补充协议：约定了施工范围、结算方式、结算套用定额版本、材料价目表、定额人工费、主材及辅材价格规定等等。
2、施工图纸或竣工图纸：一般为施工图，在办理施工许可中备案使用，一般发包方不会提出异议。特殊专业的施工最好有竣工图。
3、签证：不属于设计变更、修改行为，仅就合同价款之外的责任实践所做的签认行为，比如与合同无关的小零工、窝工人工损失等，相当于施工合同小的补充协议，一般三方签字或者盖章。
小项目的施工一般只有以上证据，但是大的项目还会有以下与工程量有关的证据：
4、设计变更：纠正设计错误以及满足现场条件变化而进行的设计修改工作。建设单位、设计单位、监理单位、施工单位都可以提出，但是应由原设计单位出具设计变更单。
5、施工组织设计：施工方施工之前编制，开发商、监理方认可的施工方案，其中部分与结算有关。如浇筑楼板使用的模板是木模还是钢模、采用商混还是现场搅拌等等。
6、图纸会审、技术交底：施工方就图纸提出相关技术问题，由设计方予以解答，开发商、监理、设计、施工四方签字定方案，一般会与工程量变动有关。
以上证据材料齐全, 鉴定机构据此可以做出比较客观的工程造价结算报告，双方基本都能接受，经过提出异议、答复、调整等程序，以此做出的判决双方一般不会上诉。
二、关于建设工程质量问题的认定
1、关于验收有争议时的法律规定
《关于审理建设工程施工合同司法解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第十六条规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
2、对未正常验收，发包人先使用时的法律规定
《关于审理建设工程施工合同司法解释》第十三条:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
3、没有正常验收，发包人没有使用时的法律规定
《2005年省高院会议纪要》认为依据目前我国建设工程竣工验收法律制度的规定，涉及建设工程竣工验收争议的，应当以建设单位出具的竣工验收报告作为确定建设工程是否竣工验收合格的依据。对于建设单位拖延竣工验收的，可以参照《建设工程施工合同（示范文本）》32.3的规定予以处理，即发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收已被认可。
4、没有正常验收，发包人没有使用，双方就质量问题意见不一致的，可以申请法院委托相关的建设工程质量监督检测部门进行质量鉴定。
三、关于工期（竣工日期）的认定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
司法解释概括了竣工日期的三种情况，竣工日期为了计算工期使用的。诉讼中遇上因施工中工期延误的情形发生争议的，作为施工方可以看有无变更、补充增加工程量以及发包方拖延付款造成窝工等违约行为发生，据此作出抗辩。