平等保护民营企业和民营企业家的法治化途径

改革开放四十年来，我国的民营企业不仅在国内经济中占据了半壁江山，而且在国际上也拥有了一席之地。从2008年联想集团成为第一家进入“《财富》500强”的中国大陆民营企业开始，上榜的民营企业数量逐年增多，至2019年上榜的中国企业达到129家，其中大陆地区民营企业有22家，短短十年时间上榜的民营企业占上榜中国企业的比例从0%增长到17%。从发展趋势来看，中国大陆“《财富》500强”上榜的主角开始从国有企业转向民营企业，民营企业在我国市场经济中的地位已经越来越重要。
-1-民营企业在市场经济发展中的重要性
01民营企业对国民经济的巨大支撑作用
从数据上来看，今日之中国，已成为世界第二大经济体、第一大工业国、第一大货物贸易国、第一大外汇储备国，人民生活已从物资短缺走向富裕、从贫困走向小康，我国经济发展能够创造这样的奇迹，民营经济居功至伟。
正如习总书记指出的，我国民营经济贡献了50%以上的税收、60%以上的GDP、70%以上的技术创新、80%以上的城镇就业、90%以上的新增就业。这充分说明了，民营经济已经成为自改革开放以来稳定国民经济的重要基础，是国家税收的重要来源，是金融发展的有力依托，更是经济持续健康发展的重要支撑，对中国经济的稳定和发展，做出了无可替代的贡献。
02民营企业对解决民生问题的重要保障作用
经济发展能够解决民生建设“钱从哪里来”的问题，是民生建设的源头活水；而民生改善可以提升经济发展的软实力，激发群众发展经济的潜能与热情。而在经济发展中，最积极、最活跃、最有效率、最具竞争力的就是民营经济。民营经济的发展扩大了就业，拓宽了税收来源，增加了城乡居民收入和财政收入，民生发展水平也显著提升。在世界银行公布的人均国民总收入（GNI）排名中，2018年中国排名第71位（共计192个经济体），比1978年（共计188个经济体）提高了69位。民营经济在其中发挥的重要作用不言而喻。
03民营企业对市场化改革和产业结构优化升级的显著推动作用
中国经济能成为世界第二大经济体，能够有持续三四十年的快速发展，可以毫不夸张地说，是社会主义市场经济使然，没有社会主义市场经济的体制、机制，就不可能有充满勃勃生机、富起来的中国。
一方面，我们通过取消计划经济时代强加的羁绊，放手让民营经济在国民经济的构成中寻找自己的发展空间。民营经济最初是在公有制经济布局相对稀缺，“统治”相对薄弱，产业空间大且人民群众的生活、当地的经济发展有迫切需要的地方迅速发展起来的，继之是随各方面条件的成熟，向着更为广阔、更为深远的层次发展。这方面当以江苏、浙江、上海、广东、福建为典型代表，这些地区的民营经济的发展非常活跃，也正是当地民营经济的高水平发展，创造了吸引外资的环境，民营经济天生与市场经济相融，他们的兴起就是市场经济的兴起。同样我们可以看到，凡是非公经济发达的地方，市场经济就发达；凡是市场经济发达的地方，经济、社会就发达。
另一方面，在我们选择了社会主义市场经济之后，国有企业不再是计划经济体制下的国有企业了，国有企业必须通过改造成为市场主体，而民营经济的发展也为国有企业的改革创造了必要的条件。民营经济的发展对于国有企业的改革会形成“鲶鱼效应”，在市场竞争的大潮中迫使国有企业进行改革，使得国有企业不得不提高自己的活力，不得不遵循市场规则。东南沿海等经济发达地区最初的国有企业改革，完全是被民营企业拉下市场经济之“水”的。反观那些国有企业成堆的地方，由于市场拉力太小，改革至今仍然收效甚微。
此外，近期中美持续的贸易战也让我们清醒地认识到，缺乏技术创新是中国目前最大的短板，华为这么好的企业，被美国一搅，供应链就出现问题，说明什么？核心的先进技术都在别人手里。中国如何能快速迎来技术造富的时代，也离不开民营企业，民营企业直接面向市场，要根据市场需求进行生产，因此就更受到产业升级的压力，就更有积极性进行节能减排，进行包括技术、组织和市场等方面的创新。这些年来，我们市场上出现的许多新的产品、新的业态、新的商业模式等，大都是民营企业创造出来的。电子商务、互联网金融以及网约车、共享单车等领域的创新，已经极大地改变了我们的生产和生活方式，给经济社会的发展注入了巨大的活力。
04民营企业在对外开放中的创新引领作用
民营企业基于更强的市场属性，具有相对灵活的管理机制与很强的利益约束和风险控制机制，无论在国内还是海外市场都比国有企业具有更大的优势。比如在汽车行业，我们许多国有企业只能选择与外资企业进行合资的方式，而民营企业，像吉利、比亚迪等汽车制造企业无法像国有企业那样可以享受国家的各种优惠政策，反而因创新能力强，已经成为国内少数几个具有自主创新能力的汽车制造商。
05民营企业对国家治理体系现代化的促进作用
党的十八届三中全会首次提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”这个重大命题，并把完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化确定为全面深化改革的总目标。中国特色社会主义进入新时代，但我国处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，因此，我们不仅要继续抓好解放和发展社会生产力这个根本任务，而且要把是否能够解放和发展社会生产力作为推进国家治理体系和治理能力现代化的“试金石”。
从实践来看，解放和发展生产力，离不开经济建设这个主战场，故推进国家治理体系和治理能力现代化，必须坚持以经济建设为中心，坚持深化经济体制改革，继续把发展作为第一要务，而发展就离不开举足轻重的民营经济。党的十九届四中全会审议通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，提出要坚持和完善社会主义市场经济体制，建设高标准市场体制，推进要素市场制度建设，消除阻碍要素合理流动、公平竞争的各种体制、机制。这就要求我们对民营企业从要素获取、竞争规则等各个方面进行平等对待、平等保护。
-2-平等保护民营企业与民营企业家的法治化途径
何谓平等？是权利平等、机会平等、规则平等，是没有特权、没有歧视，是不偏不倚，一视同仁。我们认为，贡献面前应当人人平等。自1988年宪法首次肯定了私营经济的合法地位后，国家陆续颁布了一系列促进民营经济发展的法律、法规和政策，然而这三十年来，暂且不论民营经济的法治保障进程依然远远落后于民营经济的发展状况，仅就已生效的法律法规，亦尚未得到完全有效地执行，民营企业及民营企业家在市场经济中受到歧视与不平等对待成为司空见惯的常态，这种歧视和不平等是一种根深蒂固地观念，笼罩在政治、立法、行政、司法等方方面面。因此，平等保护民营企业与民营企业家成为建设法治中国的重要内容。在今后一个时期，我们必须在以下几个方面下大力气改革完善。
01消除传统观念中的歧视与偏差
我们对民营企业和民营企业家思想观念上的偏见问题到今天都还没有彻底解决。在社会主义初级阶段，民营企业和民营企业家是中国特色社会主义经济制度的组成部分，这是有宪法依据的。我们现在讲中国特色社会主义制度，如何理解“特色”，我们认为至少有以下两个方面：第一，政治上要坚持中国共产党的绝对领导；第二，经济上实行的是公有制为主体、多种经济成分并存的经济制度。这就把我们现在的制度和过去几十年公有制一统天下的局面区别开了，同时也与世界绝大多数国家的私有制为主的经济制度划分开了。所以，公有制为主体、多种所有制经济并存就是我们中国特色社会主义经济制度的最大特色。在这个经济制度当中，民营企业当然是其中的重要组成部分。但我们现在在认识上，特别是对民营企业在我们中国特色社会主义制度中政治上、经济上、法律上的地位的认识还没有到位。
一些人总是把民营经济、民营企业、民营企业家看作是“私生子”“后娘养的”、与生俱来就有缺陷，民营企业家也没有得到应有的尊重。辞职下海、弃官经商的梅永红（曾任山东省济宁市委副书记、市长，2015年辞去市长职务，加盟华大基因，2018年8月，加入碧桂园，并出任碧桂园集团副总裁），就曾讲过他在地方政府工作期间，看到很多官员对企业家吹胡子瞪眼睛，那种高高在上的气势实在令人心寒。所以这是一个核心问题，我们要解决的是在思想上真正认识到，民营企业和国有企业都是一个母亲的孩子、一母同胞、必须一视同仁、平等对待、平等保护。
还有一些人从意识形态上排斥民营经济，把民营企业当作一种异己的东西，总是害怕其壮大起来。然而从发展生产力，实现共同富裕的角度看，恰恰要依靠民营企业。共同富裕是社会主义的本质特征和价值诉求，也是中国特色社会主义的根本原则。为彰显社会主义性质，我们曾反复强调，必须在生产资料所有制上坚持公有制为主体，从而保证以其为基础的按劳分配在分配方式中占据主体地位。但随着民营经济迅速壮大，仅几十年间，在法人数量、资产比重、就业吸纳、税收贡献上就超过了公有制经济。众多经济学家的研究论证认为，民营经济与共同富裕的逻辑是统一的，只有进一步发展民营经济，才能在社会化大生产中重建劳动者对生产资料的占有，才能建立起社会公平保障体系，在实现效率的同时达到公平，走向共同富裕。
观念决定行为。发展民营经济，中西部追赶东部，都需要从思想观念入手。没有这个先决条件，发展民营经济就是空谈。为了调动民营企业的积极性，有效保护民营企业的产权，我们必须要从陈旧的意识形态中走出来，大胆地解放思想，更新我们的思想，使之适合时代和社会发展的要求。
02畅通政治参与渠道
在我国几千年的传统观念里，政治身份向来是一个人社会地位高低的象征，如今政治活动参与度仍是衡量民营企业家在国家和社会中地位的一个重要因素。当前民营企业家参政的途径主要有:当选党代表、人大代表或政协委员、担任工商联领导职位、村干部等。2002年，远东集团董事长蒋锡培等7名企业家首次以“民营企业家”身份当选为中共十六大代表；此后历届全国党代会中当选党代表的民营企业家人数逐年上升，到2012年党的十八大达到最高为34名余人，占比1.5%；2017年的中共十九大上，共有148位企业负责人作为代表出席，其中121位来自国有企业及集体所有制企业，有27位来自各省的民营企业单位和外企，民企和外企党代表的比例较2012年下降了0.2个百分点。另，2013年“两会”中民营企业家入选人大代表和政协委员的人数呈上升趋势，增长约7%，其中，人大代表及政协委员均从90人左右增长至110余人，但到2018年，“两会”中上榜的民营企业家人数反而下降15%左右。人数比例可以看出，国家政治活动中国有企业和集体所有制企业的代表、委员占多数，而参与人数过少的民营企业家呈现出“人微言轻”，通过政治活动来表达自身的利益诉求的效果必然不佳，政治参与的目的便无法充分实现。所以，进一步扩大参政议政的民营企业家比例是提升其政治地位的关键。
国家治理现代化要求政府提升治理的有效性，而在构建新型政商关系的背景下，政府治理的有效性一定程度上体现在与民营企业的良性互动上。在新时期，有的地方政府安排民营企业家挂职出任相关行政职务，就是重塑新型政商关系的重要互动机制之一，可以使政府及时获取市场的有效信息，从而提升相关政策质量，增强政府治理能力。2013年7月起上海市陆续组织多批民营企业家挂任区县职能部门副职，山东青岛、广东佛山、安徽宿州、浙江丽水、嘉兴等地也陆续效仿，在推动政府职能转变和机构改革、创新政府服务等方面取得了重大成果，这些都是值得借鉴的。
03完善法律制度体系并有效执行
民营企业与国有企业地位上的不平等主要源于制度安排上的偏颇。在我国现行的法律体系中，两者地位的不平等比比皆是，如《宪法》规定禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产，但对民营企业的财产保护却没有类似的禁止性规定；再如，刑法保护力度的不公平也是显而易见，不仅体现在罪名设置的总体比重上，还体现在量刑幅度与适用标准上。
因此，我们首先必须把宪法第十一条“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益”的规定具体化，及时把党和政府关于保护民营企业和企业家的精神和政策上升为法律，同时对滞后的制度进行全面清理，对涉及民营企业的不平等规定依法予以废止。坚持产权保护是民营企业发展之本,直面“民有”对应“国有”的概念，从立法上明确民营企业产权的归属,确认、保护其私有财产，将民营企业这棵无根之木变成有根之树，让企业有恒产、企业家有恒心、兴业有信心，方能兴旺民营经济、发达市场经济。
其次要充分发挥法律和制度的引领作用。在我国西部地区，一些政府工作人员的意识里还一直是“红头文件至上”的观念，如果新出台了一部法律，虽然明文规定该法已经生效，但如果没有上级的文件要求贯彻，下面就没人落实，徒法不能自行，要执行还得请示领导，等待上级指示，文件下来了才相当于法律生效了，这样的环境如何能促进经济的发展。2019年9月9日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十次会议中强调：“支持民营企业发展，要坚持和完善中国特色社会主义基本经济制度，坚持两个‘毫不动摇’，营造市场化、法治化、制度化的长期稳定发展环境，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护，推动民营企业改革创新、转型升级、健康发展。”可见市场化、法治化、制度化就需要用法律来规范，并明确相应的法律责任，对于违反法律制度的行为主体处以严厉的处罚。我们现行的交通法规，之所以执行得比较到位，正是因为处罚规则够细、处罚力度够大。对民营企业的平等保护同样如此，不通过严格的处罚措施，不平等的现状是很难改变的。我们需要拿出“文明是罚出来”的胆识与魄力，下狠决心改变现状，对违反平等保护规则的行为主体处以重罚，才能真正营造起优良的市场环境。
04打造公平的营商环境
德国历史学派的先驱李斯特为了德国经济的发展，曾经语重心长地指出：“历史告诉我们，技术和商业会从一个城市转移到另一个城市，从一个国家转移到另一个国家，在那里寻求自由、安全和支持。就我们德国来说，与其抱着守株待兔的态度，静候着别国由于政策失当，把它们的工业驱逐出境，使这些工业不得不流亡到我们这里来寻找避难所，不如不要等待这样可遇而不可求的机会，而主动提供对工业有利的条件，邀请它们到我们这里安家落户，这样做不是要聪明得多吗？”
一个国家或地区营商环境对民营企业发展的重要性可见一斑。那究竟如何来评价一个地区的“营商环境”，天津市市长张国清提出了四个方面的标准，讲得很到位：其一办事方便，主要体现在办事不求人，办事效率高；其二法治良好，不仅体现在对市场主体的约束，同时也包括对政府的约束；其三成本竞争力强，就是要提升违法违规的成本，从而降低合法经营者的经营成本；其四生态宜居，则是吸引人口、稳定就业的根本。
而在我们国家的一些地方，尤其是西部地区，法治对政府的约束还是纸上谈兵，政府对市场公平竞争各种“或明或暗”的设障行为还大量存在。比如一些地方政府在采购和招投标项目中，为了保护本地国有企业，既不许本地民营企业与它竞争，更不许外地企业进来参与竞争，特意提出“中字头”“国字号”资质条件，限制了优秀民营企业投标竞标。有的地方政府PPP项目招标中，“公私有别”现象更为凸显，中标的大多是国有企业，民营企业很难参与。除了民营企业获取资金的难度更大外，各级政府骨子里深深烙下的“国有制偏爱论”更是掣肘公平竞争的关键原因。而极具讽刺意味的现象是，大量的“中字头”“国字头”企业利用自己的特殊资质中标，后又通过收取管理费的方式，把项目再转交给民营企业去做。这不仅存在巨大的法律风险，还让“资质”这个衡量企业实力的标杆变成了国有企业瓜分民营企业劳动果实的工具，后续一旦出现问题，承担责任、遭受损失的到头来还是民营企业。
05规范政府行为
一些地方政府“政策朝令夕改”“新官不认旧账”的现象很普遍，严重缺乏契约意识，利用国家权力与民争利。有的政府与民营企业签定了协议，但在履行过程中感觉自己吃亏了，或者没有预期的收益丰厚了，就想尽各种办法毁约、不履行合同义务。某市一个民营集团公司几年前和当地政府签订了协议，合作一个城中村改造项目，该公司在前期投入了大量的拆迁安置资金，政府却以土地价格上涨、继续履行合作协议利润分配较少为由，认为该合作协议违反了地方法规和部门规章，从而主张合同无效。依照合同自治原则，在不违反法律禁止性规定的情况下，合同各方都应积极认真全面履行合同，这就是契约精神，也是一个政府文明程度的体现。即使违反了禁止性规定，政府也应当承担主要责任，依法赔偿。此外，政府在招商引资等情况下，给企业提供优惠政策或其他承诺时需要严格审查合法合规的问题，否则极有可能给企业带来非常大的损失，也造成政府公信力的下降。还有一个地产公司接受了当地政府的一些承诺，购置了一块土地，大厦盖起来也都经营了，结果却被文物部门通知大厦与文物保护区域的距离不合规，政府则责令其必须把已盖大厦削掉三分之一，以示对文物区域的保护；政府对其免缴人防费的允诺，也因违反人防法，被人防部门责令补缴上千万费用。这不仅给企业造成了巨大损失，对于社会公共资源也是极大的浪费，更是对政府公信力的严重破坏。民营企业家都不能信任政府，他们还怎么能在这里放心投资？怎么会把自己的财产放在这样一个不安全的地方？目前，随意侵害民营企业利益的现象也较为常见。有一户招商引资进入某新区的民营企业，正常生产经营，依法照章纳税。不过几年，该新区又招商引资另一企业，一纸公文责令生产中的企业搬迁，企业土地房产评估价被打了八折，且搬迁了两年，至今只付了拆迁补偿费的四分之一。企业苦不堪言，租厂房维持生产，重新购地建厂，规划、城建审批等付出巨大费用，损失高达上千万元。
06平等适用法律，实现司法公正
受立法和传统观念的影响，一些司法人员在有关民营企业或民营企业家的案件审判中或多或少地存在“重公轻私”的思想，不能做到一视同仁，导致司法实践中屡屡出现厚此薄彼的判决。在民事领域，国有企业一方常常以“如果让国企承担责任，将会造成国有资产流失”为由进行抗辩，法院也会慎之又慎。在刑事领域，如果企业负责人被采取强制措施，人身自由受到限制期间，国有企业往往会得到组织帮助，或重新挑选合适人选接手，迅速恢复生产经营秩序；而同样的事情若发生在民营企业，由于无法召开董事会、股东会，再加上民营企业对民营企业家个人的依赖程度极高，企业往往因企业家涉罪而迅速陷入瘫痪或倒闭的困境。张军检察长近日强调，对民营企业与民营企业家的司法政策须作出相应的调节，可捕可不捕的，不捕；可诉可不诉的，不诉；可判实刑可判缓刑的，判缓刑。目的就是让违法但犯罪情节较轻的民营企业不至于因为“老板”被诉而彻底垮掉，让其放下思想包袱，安心经营。
当民营企业家涉嫌犯罪时，一方面要严格区分民营企业家的个人财产和民营企业的法人财产，严格区分合法财产和违法所得，不得随意追罚追缴。另一方面，应严格依法处理刑事与民事交叉的案件，规范涉案财产处置法律程序，对于通过民事、行政法律手段能妥善处理的经济案件，不适用刑事强制手段；严格区分民事经济纠纷与刑事经济犯罪，对涉嫌违法的企业和人员，依法慎重决定是否采取拘留、逮捕和查封、扣押、冻结等强制措施，对确需采取查封、扣押、冻结的，要防止超标的、超范围，最大限度减少对企业正常生产经营的不利影响。应严格禁止没有充分证据和法律依据的情况下，违反司法程序，强行接管民营企业家的资产或以明显低于市场公允价格拍卖、变卖非公有制企业涉案财产等违法行为。
今年我们服务的一家陕西省龙头民营企业被其合同相对方在合同履行期限尚未届满的情况下提起仲裁，向法院申请冻结该企业价值数十亿财产且存在严重超标的的情况，虽然最终在我们的努力下成功通过法院裁定解除了冻结，但此次保全行为仍严重影响了该企业的正常经营，造成了企业声誉、财产的巨大损失。可见司法处罚或强制措施对于企业经营的影响是非常之大的，应当无比慎重。
今年1月份最高人民检察院发布了首批涉民营企业司法保护典型案例。在一起虚开增值税专用发票案中，广州市越秀区检察院在对案件进行细致审查后，为让企业恢复正常经营，稳定员工情绪，对已经逮捕的两名从犯变更为取保候审。在取保候审之后，越秀区检察院积极对两名从犯进行法治教育，一方面敦促其继续开展工作，维护公司的正常经营，另一方面，敦促其多方筹集资金补缴税款，以挽回国家的经济损失。最终，两名从犯向税务机关全额补缴了税款，企业恢复了正常经营，员工普遍反映良好，真正维护了公平正义和社会经济稳定，做到了法律效果和社会效果的有机统一。
总之，在当前经济下行压力加大的关键时期，做到对民营企业的平等保护有着更加特殊的重要意义，可谓民营企业兴、市场经济兴、国家发展兴。客观地说，民营企业相比于国有企业，大多起步较晚，且是依靠自身的积累逐步发展壮大起来的，其与国有企业的竞争就像小学生与大学生比武一样，民营企业的弱势地位可以说是先天性、持续性的，若仅给两者适用表面上相同的、形式上平等的规则，那么实质上还是不公平的，要做到真正的平等，就需要允许小学生手持利刃，而令大学生赤手空拳。对于民营企业的平等保护亦是一样，我们追求的应是实质上的平等，而非表面上、形式上的平等，这就要求给民营企业一些“利刃”，也就是给予一定的“优惠保护”和“特殊保护”，如此方能与各方面资源都无比雄厚的国有企业达到实力上的均衡，真正将“平等保护”落到实处。同时民营企业和民营企业家也应当加强自身建设，守法诚信经营，将商业思维与法治思维紧密结合，将市场经济就是法治经济的价值理念内化于心，外化于行。