建筑业破产（一）——浅谈建筑业破产重整之困境

当前形势下建筑业企业因受经济不利因素等影响，导致多数在建工程停工烂尾甚至直接破产，不仅影响建筑行业发展，还严重危害社会的稳定性。如何在法律和国家政策的引导下挽救建筑业企业，是当前各界共同所盼。正确、合理利用法律赋予的破产重整制度，无疑是一剂“治病良药”。但在“治病”过程中难免会遇到各种“疑难杂症”，如何最优化的解决这些是重中之重。本文围绕建筑业企业破产重整涉及的挂靠在建工程等疑难问题展开分析，从破产实务操作、理解上提出解决思路，以予司法实践之借鉴。
一、引言
建筑业企业的良性发展在社会经济可持续发展中扮演着重要的角色，但现如今受社会经济“泡沫”的影响，建筑业企业也难以幸免，进而暴露出一系列潜在的严重问题。如挂靠企业丛生、在建工程烂尾导致发包人、承包人、挂靠人（实际施工人）等矛盾激化，严重影响了社会的政治秩序，也给当地政府、法院造成了巨大的维稳压力。破解当前危局，正确、合理地利用破产重整制度无疑是一剂良药。破产重整制度体现了破产立法宗旨从债权人本位到债权人、债务人利益平衡本位， 再到社会利益本位变化的过程。这在极大程度上赋予了债权人、债务人及其他利害关系人更大的协商空间和选择自主性，也加强了政府、法院的指导性，使得债权人、债务人及其他利害关系人更好地运用自己的权利，以实现各方利益的最大化和社会稳定的最大化。因此，破产重整制度这一剂良药是建筑业企业重生之希望，但如何去解决暴露出的疑难问题，亟需正确的配方。
二、挂靠工程在破产重整程序中的困境
挂靠工程模式是指无建筑资质的挂靠企业、个人挂靠在有建筑资质的企业名下，利用该企业的名义从事对外工程建设，而被挂靠的企业会根据挂靠企业的需要提供资质、人员、技术等方面的服务内容，进而收取事先约定的管理费用的一种工程模式。
实务操作中，该模式的运营主要是根据一般实际施工人的身份进行划分，表现如下：第一，挂靠企业或个人身份独立，通过与被挂靠企业签订“挂靠协议”的方式，来利用被挂靠企业的名称、资质证书等条件以从外观显示有建设工程的资质，从而能够独立承揽工程项目，自负盈亏，只需按协议定期向被挂靠企业缴纳管理费；第二，挂靠者是自然人，通过办理入职手续等方式成为被挂靠企业的员工（实务中双方通常有正规的劳动协议，但无薪酬）。但此种模式下，双方都会签订有“隐形承包协议”，会详细列明挂靠者的权利、义务，以避免挂靠者入职带来的法律纠纷。一旦运营此模式，挂靠者会独立组织、安排人员施工，被挂靠企业不参与该工程项目，全由挂靠者自主经营、自负盈亏，仅按协议定期向被挂靠企业缴纳管理费。第三，挂靠企业或个人是被挂靠企业的分支机构或工程项目负责人，对外以被挂靠企业的名义承揽工程项目。此种模式下，双方会事先达成约定，表明被挂靠企业不承担任何管理、监督责任，以及任何财务往来经营。挂靠的企业或个人需自主经营、自负盈亏，仅向被挂靠企业缴纳管理费、保证金等。
上述情形下，建设工程项目存在的法律关系极其复杂，不仅涉及到挂靠者与被挂靠企业之间的挂靠（分包、转包）合同法律关系，还涉及到开发商、材料供应商、机器设备供应商等承包、租赁、买卖等合同法律关系。对于破产重整的建筑业企业而言，必须妥善处理这些复杂的法律纠纷，否则很可能出现农民工上门讨薪，围堵法院、市政大门等群体性突发事件发生，严重影响社会的治安环境，也有损法院、政府部门的社会形象。鉴于此，如何在法律的框架下最优化解决上述法律关系，是法律实务中的一项重要难题。
2、挂靠在建工程“烂尾工程”处理困境
挂靠在建工程进入到破产程序后，往往会因资金、技术等各种原由造成停工或超过预计的竣工时间，最终走上破产程序的“烂尾工程”。涉及到错综复杂的法律关系纠纷，如工程项目发包人及承包商、建材供应商、农民工、金融机构等，各方利益冲突激烈，尤其是农民工涉及的人数最多，往往会为了维权作出各种不可预知的行为，存在很强的安全隐患，不利于社会的维稳，停工的工程项目会严重破坏城市的安全治理。如塔吊、升降梯等机器设备由于长期闲置造成其使用能力下降甚至不能按时参加年检而报废。此外，墙体的装饰材料也无人管理，也易因风吹日晒、时间久远而被腐蚀、脱落，存在很大的安全隐患。还有，“烂尾工程”由于长期无人看管，会有很多闲置、荒凉的场所，这反而成为了违法犯罪人的最好藏身之所和犯罪行为的发生地，是城市治安的死角，不易被人发觉。 因此，妥善处理“烂尾工程”是在挂靠建工程必经之路，处理不当带来的后果不可估量。
3 、挂靠在建工程的“维稳”困境
建筑业企业一旦出现在建工程停工事件，维权最多的就是实际施工人，其中包括包工头、农民工。当然，部分材料、设备供应商也会集体维权。这些群体之所以维权最多，根本利益在于这些财产支出较大，人数多，且都并非财产富裕的群体，因而多数人会采取各种途径维权。如在河南某房地产企业破产重整案中，作为实际施工人的债权人诉求强烈，利用网络、电视等媒体频繁制造各种舆论，甚至有的债权人通过某些报刊发报、新闻记者采访方式对管理人施加压力。一旦处置不当，就很大可能引发群体性事件进而影响社会治安。因此，管理人处理在建工程的“维稳”难题，应当慎之又慎，避免暴力性事件发生，才能进一步部署重整计划的方案。
4、在建工程“续建”资金的来源困境
在建工程项目是建筑业企业的重要资产来源，也是债权人能够得到充足财产分配的重要来源。如果在建工程能够续建成功，不仅可以很大提升债权人的清偿比例，还能使企业得到再生发展的希望。最终的财产分配也令债权人的清偿比例得到很大提升，远远高于适用破产清算程序可获的清偿比例。这样的结果也是各方都想要的共赢局面。但现实难题是“续建”的资金很难找到来源，毕竟进入到破产程序的企业，多数投资者都持观望或不愿接盘的态度，如果没有足够的证据和理由令投资人取信，他们很难为“烂尾工程”投资续建。鉴于此，管理人必须拿出未来可行性方案吸引这些投资者，使他们感受到破产重整的企业未来会带来更大的利益和价值，才能进一步提升他们的投资比例，加快在建工程的“续建”进程。
5、各职能部门协调配合的困境
在建工程能否在破产重整程序中成功再生，和法院、管理人及政府之间的协调、配合紧密相关。特别是如破产企业是非国有企业，各职能部门之间正确、及时、有效的协调一直以来都是项难题。法院作为破产重整程序能够顺利开展的发起人，势必掌握着主动权。但法院作为国家司法机关，要承受的案件不止是破产案件，按照法律规定会竞选、聘请或指定管理人，实务操作中的整体破产程序的完成基本都由管理人处理。而政府在破产重整程序中扮演着重要的角色，因为破产工作不只是法律问题，更是社会问题。破产重整工作中的很多事务已大大超出了法院的职权范围，尤其是建筑业企业的破产案件，涉及到太多行政职能部门掌握的职权。如房地产权登记、土地规划、税务税收减免、工商注销登记查询、车辆处置管理及职工安置等问题，极力需要房地产中心、国土局、税务局、工商局、车管所及社保局等行政部门的配合。破产重整工作是一个需要消耗大量人力、物力、财力、时间的法律程序，破产企业能否再生完全取决于如何在有效的时间内最大可能完成破产重整的每一项工作，而这就需要法院、管理人及政府的紧密配合。但在实务中三者要想统一协调非常困难，毕竟三者的身份及工作方式完全不是一个类型，很难起到统一结合的作用。
三、 挂靠在建工程在破产重整程序中的处理
管理人对于挂靠在建工程破产重整程序中经常遇到的难题，前文已详细探析，但如何能够最优化地解决这些难题是挂靠在建工程能否顺利再生的关键。实务中，管理人多采取的方式为“存续性重整”，即通过破产法程序合法有效地将债务减免、延期清偿以及债转股等方式减轻债务人负担，并以法律实务方式管理企业人员配置、经营结构及注册资本的核减或增加，最终实现企业资产的正常化发展，直至企业重建再生。该种模式也是破产企业重整最为妥当的方式，虽然无法避免上述谈及的难题，但却能很好地激励债务人、债权人继续经营、合作，配合管理人的工作。此外，该模式对于债权人也是极其有利的，通过拉动战略投资，引进资金发展新市场，会大大加重债权人的清偿额，于双方都是共赢的，较之“清算式重整”会更加妥当。据此模式下，管理人该如何解决上述难题是破产实务界一直热议的话题。笔者以自身实务操作及理解提出以下建议。
1、利用企业股权合理化配置的方式公开引进战略投资人
对于“烂尾工程”的企业，多数由于资金问题导致烂尾，从根本上就需要引进资金复活工程项目。基于此，管理人可以将债务人股权折价后进行公开竞价拍卖，通过与意向投资人谈判最终签订协议方式将股权按比例转让给战略投资人，可以战略投资人经营管理重整后的公司，也可以继续由原公司继续经营重整后的公司，但需经过战略投资人同意。如河南省平顶山市某破产重整案中，管理人通过网站、媒体等方式向全社会发出邀请战略投资人的公告，最终有几个潜在的战略投资人进行了报名，还有其他的多名潜在战略投资人表达了投资意向。后管理人通过与选定的投资人谈判，并按照双方的议定协议将债务人公司的财产作价化股后，最终引进了该战略投资人。此方式不仅有效地解决了在建工程的续建资金来源，更能持续地维持工程项目的开展，直至工程顺利竣工验收。有的重整企业正是战略投资人的进场，实现了企业的再生甚至转型。此外，对于债权人而言也是极为有利的，可以最大程度得到清偿额，甚至会彼此开展新的合作方式，实现今后的共赢。
2、通过“政府”垫资模式获得在建工程续建资金来源，实现企业再生
上述提到的战略投资人模式一旦实务中无法落实，就需要法院、管理人及政府三方配合，通过当地政府资金垫付方式将在建工程盘活，然后所有的垫付资金均由政府通过协商好的拨款方式拨付给管理人，最终由管理人统一对外支付、运营。当然，政府的垫资财产在企业重整成功后，需要分阶段性返还或已再投资的方式偿还。该模式只要法院和管理人能够已可行性的方案说服政府，比引进战略投资人的压力会小很多，毕竟商业性质带动的利益更大。一旦该模式成功，不仅能够有效解决维稳问题，还能持续吸引债权人再次投资，使原本待死的企业完全盘活，甚至较之前发展更好。如浙江某房地产企业通过政府的垫资行为成功转型，最终实现了上市。
3、通过“金融机构”融资方式实现在建工程续建，解决企业难题
管理人直接与当地的金融机构，如商业银行或融资公司等进行谈判交涉，只要能够提出合适的方案，在很大程度上是能够吸引部分金融机构投资放款的，所产生的效果和上述一样，但该模式也有一个弊端，金融机构往往在融资过程中所要求的未来资金占比过大，容易对重生后的企业带来负担。不过如果前两种模式无法实现，这何尝不是一种好的解决途径呢？
四、 结语
建筑业企业的工程续建向来是项庞大的工作，尤其在重整程序中，要想合理、有效地引进资金并非易事，任何一个环节出错都可能牵一发而动全身，因此需要厘清政府、法院、管理人各个职责，只有全面发挥好各自的作用，才能顺利推动在建工程的续建完工，减少“烂尾工程”对社会、经济带来的负面影响。不过需要注意的是，在部分破产重整案件中，有些管理人为了尽快解决建筑业企业遭遇的难题，会采取不合法的行为，一旦曝光所带来的影响不可估量。对此，笔者认为此种实务操作有待商榷，尽管破产重整程序不仅涉及法律问题，还涉及很多的社会问题，但如何更合理、有效地适用破产法与现实结合更值得管理人关注和思考。