公司越权对外担保的效力——基于最高院案例的分析

对于公司对外担保的问题，我国法律经历了逐渐嬗变的过程。1993年颁布的《公司法》第六十条第三款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。相应的，2000年颁布的《担保法司法解释》第四条规定，董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
2004年起，我国《公司法》经历了数次修订，现行《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
于此同时，2009年颁布的《合同法司法解释二》明确合同法第五十二条规定的导致合同无效的“违反法律、行政法规的强制性规定”仅限于效力性强制性规定。由于《公司法》修订后，《担保法司法解释》第四条的解释对象已不复存在，该条款也就失去适用的空间，且该条款仅适用于对公司股东及其他个人债务提供担保的情形。对于违反现行《公司法》第十六条的规定，未经决议程序对外提供担保的，如何认定其效力，理论界和实务界陷入了长久的争论。
本文通过梳理最高人民法院（下称最高院）作出的判决及其认可的公报案例，试图描绘最高院在此问题上的思想脉络。
适用旧公司法
中国福建国际经济技术合作公司与福建省中福实业股份有限公司借款但保案，最高院（2000）经终字第186号
实业公司与闽都支行的保证合同因实业公司董事违反我国公司法的规定和实业公司章程的规定而无效，实业公司对董事的无效行为应当承担过错责任。而当法律有禁止性规定，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。再则实业公司系上市公司，其公司章程公开，闽都支行也收到过中福公司提供的实业公司章程，故闽都支行对实业公司章程中关于限制董事为股东担保的规定应当知道。因此保证合同无效，闽都支行也有过错。
中国进出口银行与光彩实业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案，最高院（2006）民二终字第49号
光彩集团应对该公司2001年12月25日、2003年12月26日的两次董事会的召开是否符合章程规定的董事出席人数负有举证责任，但该公司始终未提供两次董事会的纪要或原始记录，应承担举证不能的责任。且即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。
中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷案，最高院案例
对创智股份公司的董事会决议，光大银行仅负有形式审查的义务，在没有证据证明光大银行存在恶意的情况下，应当认定光大银行对该份董事会决议已履行了合理审查的义务。
违反旧《公司法》及《担保法司法解释》，越权签订的担保合同无效，担保人和债权人各承担一半责任。最高院对于公司章程采纳推定知道说，认为相对人具有审查义务，但该审查义务局限于形式审查。光彩实业案虽然有“即使董事会决议有瑕疵，也属公司内部的行为，不能对公司对外担保行为的效力产生影响”的表述，但该案更多的是从举证责任的角度论证，仍未脱离旧的法律框架。
适用新公司法
中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司进出口代理合同纠纷案，载《最高院公报》2011年第2期
第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。
该案是新《公司法》颁布后，最高院发布的第一个关于越权担保的公报案例。从上述案例来看，首先，最高院明确了新《公司法》第十六条并非效力性强制性规定，但在此问题上，最高院实际上陷入了循环论证，即因为未明确规定无效所以并非效力性强制规定，因为并非效力性强制规定所以有效。其次，最高院明确了内部决议与对外交易的区分，认为内部程序不应约束外部第三人，从交易安全的角度，其效力也不应及于第三人。最后，最高院认为第三人的善意是法律推定的，而恶意是需要举证证明的，第三人对公司章程不具有审查义务。尤其是第二点和第三点，体现了最高院在越权担保问题上的理论转向，即摒弃了旧《公司法》时代的推定知道说，并鲜明地采纳了内部关系和外部关系区分的学说。
招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案，（2012）民提字第156号，载《最高院公报》2015年第2期
上述《公司法》规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。因此，《公司法》第十六条规定，不应作为评价合同效力的依据。
在该案中，最高院有了更大的进步，即从调整对象、立法目的、法益衡量等角度来判定新《公司法》第十六条是否为效力性强制规定。
周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷案，最高院（2014）民一终字第270号
但是该规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束。《公司法》第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会以及股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。该规定不属于效力性强制性规定，不能据此主张合同无效。公司作为不同于自然人的民商事主体，其法定代表人的行为即是公司的行为。即便法定代表人行为越权，贤成矿业公司也只能够过内部追责程序维护自己的权利，而非主张担保行为无效。周亚作为公司以外的第三人无从知晓法定代表人的行为越权，贤成矿业公司主张周亚并非善意第三人，但并未提供相应证据，其主张本院不予支持。
韩雪松与贤成集团有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷申请再审案，最高院（2015）民申字第2539号
签订担保合同时，臧静涛是青海创新公司的法定代表人，其签字系代表青海创新公司对外实施的法律行为。青海创新公司的法定代表人在合同上签名的行为也足以使合同相对人产生合理信赖。该规定属于对公司内部的程序性规定，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。该规定不属于效力性强制规定，当事人不能据此主张合同无效。公司法定代表人行为越权，应当通过内部追责程序解决。
在上述两个案件中，最高院沿袭了之前的思路，同时，提出法定代表人的行为实际上就是公司行为的观点。
通过梳理最高院的思想脉络，最高院在公司越权担保问题上的态度越来越明朗。仅违反新《公司法》第十六条的规定，并不导致担保合同无效。
那么，最高院思路转变背后的理论支撑如何？学理上对于这个问题有什么样的争议？请听下回分解。
广仲仲裁示范条款如下：
因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。