引言
本所在2022年6月曾就算法推荐与网络服务提供者著作权侵权责任（算法推荐与网络服务提供者的著作权侵权责任）撰写过相关文章进行算法推荐的相关技术与法律分析。本月（2022年9月）江苏省无锡市滨湖法院微信公众号公布了《首例算法推荐生效判决！》的短视频算法推荐最新案件。因此本文结合之前的算法技术与相关法律的分析结果，以及结合知产宝公众号发布的相关判决书原文对本案进行评析，以供参考。
案号：
一审法院及案号：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2021）苏0211民初8222号
二审法院及案号：江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民终4040号
本案基本事实
某视频平台拥有《老九门》的独家信息网络传播权，并发现在XX公司运营的“某短视频”平台中存在大量该剧侵权视频片段，“某短视频”通过设置分类、智能索引、话题编辑等方式推荐涉案视频。
针对“某短视频”推荐行为的法院认定事实
“某短视频”按照视频内容划分了“电影”“剧集”“才艺”“游戏”等板块，“剧集”板块又划分为“港剧”“古装剧”“韩剧”等，其中“悬疑剧”板块中列有《老九门》，点击该剧后跳转至“老九门”搜索页面，并出现推荐视频，其中用户名“小易影视剪辑”发布的《合集·老九门》点击播放量374.2万次，视频注明“已完结09/15更新”，该合集共有12段视频，发布时间为2020年9月6日，该些视频被提示为“智能聚合”，同时视频下方标注“全部视频·共12集”，可点击打开下拉列表，显示全部12集视频内容，供浏览、下载。“智能聚合”系一种“某APP”的搜索工具，通过内容标题相似度、内容标签、发布者等因素快速聚合用户可能想要的搜索结果…
法院针对“某短视频”是否尽到注意义务的认定
XX公司将各类热播影视作品按照主题、内容主动进行选择、整理、分类推荐，并通过设置视频分类、智能索引、话题编辑等方式推荐涉案侵权视频，虽然侵权视频上传时间多在2020年，但并非处于热播期的影视剧才算“热播影视作品”，电视剧《老九门》具有相当高的知名度，何况国家版权局发布的《2016年度第五批重点作品预警名单》中包括涉案电视剧《老九门》，XX公司完全可以做到有的放矢。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十二条第二项的规定，可认定XX公司构成“应知”。原告在证据保全公证前已多次通知XX公司删除涉案侵权作品，并提供初步权属证据与侵权作品明细，XX公司仍未予以删除。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，可认定XX公司构成“明知”。综上，XX公司存在主观过错，对被诉侵权视频的信息网络传播起到帮助作用，应当承担帮助侵权责任。侵权视频已被删除，XX公司仍需承担民事赔偿责任。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下称“《信网司法解释》”）第十二条第二项：
（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的。
本案中所涉“智能索引”行为
本案中所涉“推荐行为”是指：按照主题、内容主动进行选择、整理、分类推荐，并通过设置视频分类、智能索引、话题编辑等方式推荐涉案侵权视频。
由于本案判决书中并未提及“算法推荐”的字眼，因此推测前述法院认为构成“算法推荐”的是“智能聚合”的部分，但针对“智能聚合”部分，XX公司主张：其使用的智能聚合是一种搜索工具，在用户搜索相关关键词时，该搜索工具会将该关键词用于标题、话题标签、发布者名称的内容聚合起来提供给用户选取，该搜索工具本身不能识别短视频的画面内容，用户在搜索“老九门”文字时出现的短视频作品是因为相关短视频作品的标题、话题标签和发布者名称中使用了“老九门”文字，而非因为短视频作品中包含了《老九门》作品内容。
被告的抗辩“某短视频”平台上的“智能索引”并不需要对短视频作品的内容进行识别，就可以聚合使用了“老九门”的话题、标签等的内容。
从被告的抗辩可以看出，“智能索引”仅是通过内容的标题、话题标签、发布者名称的内容识别将相关内容进行聚合，并且行业中这类聚合通常都是将内容按照浏览量等数据进行排序，并不涉及平台对内容进行筛选进而推荐的行为。
本案和延禧攻略案中的法院认定相同，在使用了“智能索引”和“算法推荐”对涉案视频进行了一定程度的识别进而进行“聚合”或者“推荐”的情况下，法院均未认可被告不知晓涉案侵权情况，认定被告构成“应知”，从而构成侵权。
本案“智能索引”与“延禧攻略案”的“算法推荐”的区别：
而就本案“智能索引”相关，存在在先的类似案例：
因此，首先本案“智能索引”与之前的算法推荐典型案例“延禧攻略案”的算法存在不同之处，其次与本案类似的“聚合”类推荐在在先案例中并未被认为构成《信网司法解释》中的“推荐”。
“算法推荐”行为中的“推荐行为”与《信网司法解释》中的“推荐”是否相同
《信网司法解释》中规定，网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知。
如果算法推荐同样适用本条的“推荐”，那么法院可以依据本条直接认定算法推荐服务提供者构成“应知”，从而构成间接侵权。
但目前的司法实践（如下为基于《信网司法解释》第十二条的最新司法案件）中，法院基本是以网络服务提供者进行了首页/置顶推荐、单独设置推荐位置等方式认定的“推荐”行为，而不包括本案“智能聚合”的类似聚合行为以及“延禧攻略案”中的算法推荐行为：
同时结合2012年立法时的立法背景，此处的“推荐”并不包括算法推荐，而仅指人工推荐。再结合算法推荐技术，其服务提供者并不因其提供算法推荐服务而必然识别用户上传内容的属性，从而知悉其可能构成侵权。
因此不能仅仅因为算法推荐服务提供者使用了算法推荐技术，而被认为构成目前司法解释中规定的“推荐”。这也是作者在上一篇算法推荐与网络服务提供者著作权侵权责任文章中的观点。
本所在2022年6月曾就算法推荐与网络服务提供者著作权侵权责任（算法推荐与网络服务提供者的著作权侵权责任）撰写过相关文章进行算法推荐的相关技术与法律分析。本月（2022年9月）江苏省无锡市滨湖法院微信公众号公布了《首例算法推荐生效判决！》的短视频算法推荐最新案件。因此本文结合之前的算法技术与相关法律的分析结果，以及结合知产宝公众号发布的相关判决书原文对本案进行评析，以供参考。
案号：
一审法院及案号：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2021）苏0211民初8222号
二审法院及案号：江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民终4040号
本案基本事实
某视频平台拥有《老九门》的独家信息网络传播权，并发现在XX公司运营的“某短视频”平台中存在大量该剧侵权视频片段，“某短视频”通过设置分类、智能索引、话题编辑等方式推荐涉案视频。
针对“某短视频”推荐行为的法院认定事实
“某短视频”按照视频内容划分了“电影”“剧集”“才艺”“游戏”等板块，“剧集”板块又划分为“港剧”“古装剧”“韩剧”等，其中“悬疑剧”板块中列有《老九门》，点击该剧后跳转至“老九门”搜索页面，并出现推荐视频，其中用户名“小易影视剪辑”发布的《合集·老九门》点击播放量374.2万次，视频注明“已完结09/15更新”，该合集共有12段视频，发布时间为2020年9月6日，该些视频被提示为“智能聚合”，同时视频下方标注“全部视频·共12集”，可点击打开下拉列表，显示全部12集视频内容，供浏览、下载。“智能聚合”系一种“某APP”的搜索工具，通过内容标题相似度、内容标签、发布者等因素快速聚合用户可能想要的搜索结果…
法院针对“某短视频”是否尽到注意义务的认定
XX公司将各类热播影视作品按照主题、内容主动进行选择、整理、分类推荐，并通过设置视频分类、智能索引、话题编辑等方式推荐涉案侵权视频，虽然侵权视频上传时间多在2020年，但并非处于热播期的影视剧才算“热播影视作品”，电视剧《老九门》具有相当高的知名度，何况国家版权局发布的《2016年度第五批重点作品预警名单》中包括涉案电视剧《老九门》，XX公司完全可以做到有的放矢。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十二条第二项的规定，可认定XX公司构成“应知”。原告在证据保全公证前已多次通知XX公司删除涉案侵权作品，并提供初步权属证据与侵权作品明细，XX公司仍未予以删除。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，可认定XX公司构成“明知”。综上，XX公司存在主观过错，对被诉侵权视频的信息网络传播起到帮助作用，应当承担帮助侵权责任。侵权视频已被删除，XX公司仍需承担民事赔偿责任。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下称“《信网司法解释》”）第十二条第二项：
（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的。
本案中所涉“智能索引”行为
本案中所涉“推荐行为”是指：按照主题、内容主动进行选择、整理、分类推荐，并通过设置视频分类、智能索引、话题编辑等方式推荐涉案侵权视频。
由于本案判决书中并未提及“算法推荐”的字眼，因此推测前述法院认为构成“算法推荐”的是“智能聚合”的部分，但针对“智能聚合”部分，XX公司主张：其使用的智能聚合是一种搜索工具，在用户搜索相关关键词时，该搜索工具会将该关键词用于标题、话题标签、发布者名称的内容聚合起来提供给用户选取，该搜索工具本身不能识别短视频的画面内容，用户在搜索“老九门”文字时出现的短视频作品是因为相关短视频作品的标题、话题标签和发布者名称中使用了“老九门”文字，而非因为短视频作品中包含了《老九门》作品内容。
被告的抗辩“某短视频”平台上的“智能索引”并不需要对短视频作品的内容进行识别，就可以聚合使用了“老九门”的话题、标签等的内容。
从被告的抗辩可以看出，“智能索引”仅是通过内容的标题、话题标签、发布者名称的内容识别将相关内容进行聚合，并且行业中这类聚合通常都是将内容按照浏览量等数据进行排序，并不涉及平台对内容进行筛选进而推荐的行为。
本案和延禧攻略案中的法院认定相同，在使用了“智能索引”和“算法推荐”对涉案视频进行了一定程度的识别进而进行“聚合”或者“推荐”的情况下，法院均未认可被告不知晓涉案侵权情况，认定被告构成“应知”，从而构成侵权。
本案“智能索引”与“延禧攻略案”的“算法推荐”的区别：
| 本案“智能索引” | “延禧攻略案”中的算法推荐 | |
| 是否识别观看用户的行为进行推荐 | 仅对视频的标题、话题标签、发布者的识别，而不包括识别观看用户的行为并向相关用户进行推荐 | 主要识别用户的行为协同行为进行算法推荐 |
| 识别视频内容 | 对视频的标题、话题标签、发布者的识别，而不包括识别视频内容本身 | 可能会涉及识别视频内容本身 |
而就本案“智能索引”相关，存在在先的类似案例：
| 案件情况 | 聚合行为以及法院认定 |
| 上海新创华文化发展有限公司与杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷； 上海市浦东新区人民法院； 2022.01.10； (2021)沪0115民初25717号 | “名侦探柯南”为动漫板块中的热门标签，几次公证中分别居于热门标签排行榜的第16、24和21位，在点击该热门标签后会进入一个“名侦探柯南”专区，原告的侵权取证内容亦均来自该专区。 虽然被告称该热门标签并非人工整理而成，是用户上传视频时自行创建，再由程序算法根据搜索关键词自动聚合形成搜索结果， 但综合考虑动画片《名侦探柯南》作为热度较高的影视剧位列动漫热门标签排行榜较高位置、存在专区、相关视频量较大、点击量巨大，即使排行榜与专区并非人工整理的结果，亦应当足以引起被告注意， 因此可以认定被告对涉案用户的侵权行为“应知”。（本案的法律依据并没有《信网司法解释》第九条或者第十二条） |
因此，首先本案“智能索引”与之前的算法推荐典型案例“延禧攻略案”的算法存在不同之处，其次与本案类似的“聚合”类推荐在在先案例中并未被认为构成《信网司法解释》中的“推荐”。
“算法推荐”行为中的“推荐行为”与《信网司法解释》中的“推荐”是否相同
《信网司法解释》中规定，网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知。
如果算法推荐同样适用本条的“推荐”，那么法院可以依据本条直接认定算法推荐服务提供者构成“应知”，从而构成间接侵权。
但目前的司法实践（如下为基于《信网司法解释》第十二条的最新司法案件）中，法院基本是以网络服务提供者进行了首页/置顶推荐、单独设置推荐位置等方式认定的“推荐”行为，而不包括本案“智能聚合”的类似聚合行为以及“延禧攻略案”中的算法推荐行为：
| 案件情况 | 认定的推荐行为 | |
| 1 | 广州荔支网络技术有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司著作权权属、侵权纠纷案； 上海知识产权法院； 2022.08.31； (2021)沪73民终818号 | 大多数音频名称中直接标明“三体”或“刘慈欣”字样，部分主播对于《三体》是全集录制播放，在部分主播播放“三体”音频的页面下方含有“大家还在听”“你可能还喜欢” “优质播单推荐” 的链接，链接的主播名称有的包含“三体”，有的不包含“三体”， 被推荐链接的主播粉丝数达到几千人甚至上万人。 |
| 2 | 重庆电脑报经营有限责任公司与乐视网信息技术（北京）股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案； 北京知识产权法院； 2022.05.05； (2022)京73民终483号 | 在影音资源分享论坛中列明坛主“左手仙缘”，并张贴了发帖声明，在发帖区下方有迅雷影视、BT下载、电视剧集、在线视频等众多版块，下方有“精华” “推荐” 字样，另有其他页面显示该网址曾推出“电影分享大赛”等活动。 |
同时结合2012年立法时的立法背景，此处的“推荐”并不包括算法推荐，而仅指人工推荐。再结合算法推荐技术，其服务提供者并不因其提供算法推荐服务而必然识别用户上传内容的属性，从而知悉其可能构成侵权。
因此不能仅仅因为算法推荐服务提供者使用了算法推荐技术，而被认为构成目前司法解释中规定的“推荐”。这也是作者在上一篇算法推荐与网络服务提供者著作权侵权责任文章中的观点。