买卖合同中根本违约可预见性的法律问题分析（上）

根本违约的可预见性，指的是在买卖合同中，合同当事人一方因违约给另一方当事人造成损害，以至于另一方当事人无法根据合同获得其有权期待得到的东西，违约方只就在缔约时预见到或者应当预见到的因违约将造成的损失负赔偿责任，超出该预见范围的损失则不予赔偿。
一、案例分析
案例1
A公司与B公司协商确定由原告向被告购买紫、红色塑料盘子厨具（带有标识）各60000只，质地按原告所交样品确定，货物价格为FOB上海27600美元。随后被告将货物送到上海港，并装上驶往悉尼的轮船。货物到达目的港后即交予原告的买主C公司。C公司在收到货物后，发现盘子标识的涂料非常容易掉落，不符合原告此前的样品质量，遂发函给原告要求退货。原告收到退货后发现确有此问题，于是立即联系被告要求补救，并在得到被告许可的情况下，原告也曾尝试采取补救措施，但最终发现被告所交付的货物的瑕疵是无法消除的，该货物实际上不具有商业使用价值。货物存放于D公司的仓库，每周持续产生高达400澳元的仓储费。综上，被告所交付的货物不符样品的质量，也不符合商品通常所应具有的品质，导致原告在国际货物买卖合同项下所应具有的利益落空，并产生了大量的差价损失、仓储费及律师费用。
案例分析：浙江省高院认为，根据《联合国国际货物销售合同公约》第二十五条关于根本违约的规定，即使塑料盘存在图案印刷质量问题，被告也不构成根本违约。因为合同约定交付的货物主体是塑料盘，上面的印刷图案只是塑料盘的附属，在塑料盘不存在任何质量问题的情况下，即使印刷图案存在质量问题，也只是一般的质量瑕疵，即并未实际剥夺原告根据合同约定有权期待得到的东西，除非该印刷质量是特别约定或对货物构成重要影响的。但本案中原告在合同中并未言明该印届的重要性，所以即使因印刷图案的质量瑕疵给原告造成损失也是被告无法预见到的，不应构成被告根本违约的理由。
案例2
A公司与B公司签订变压器买卖合同约定由B公司向A公司提供变压器，并对变压器质量进行了约定。收到货物后，A公司根据其与C公司签订的买卖合同，将变压器组装成音响销售给C公司。C公司收货后，在德国obl实验室、深圳电子产品检测中心检测后结果均为不合格，遂要求退货，并与A公司达成退货协议。A公司为履行上述外贸合同及退货遭受的直接损失折合为人民币2773340.87元，并遭受名誉和信誉的严重损害，遂起诉要求B公司赔偿其直接及间接损失。
案例分析：广东省高院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，确定的是商事活动中当事人违约赔偿的补偿性，同时将可得利益作为损失纳入可赔偿范围，为了明确不好确定的可得利益损失赔偿的数额，限定损失范围为可预见的损失。B公司作为长期与A公司保持供销关系的生产企业，对于生产的变压器作为电子产品中的一部分安装后另行销售，其价值将大于变压器的价值，以及产品将销往欧洲是清晰的，对于产品质量不合格的严重后果也是可以估算的，因此，B公司以其不可预见为由进行抗辩不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，不予支持。
二、法律规定
1.《民法典》
第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
2.《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）
第二十五条一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。
第七十四条一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。
三、可预见性的认定标准分析
01 可预见的主体
在可预见性的认定问题上，《民法典》采用的是以具体的违约人能否预见的标准。对此标准学界的争议点在于，以当事人一方的视角来判断是否可预见是否违背公平原则。一部分学者认为，应当以违约方和守约方的双重标准来判断，但违约方与守约方的利益是根本对立的，采取此种标准在案件实际审理中可能难以实现。还有部分学者认为，应当引入一位抽象的违约方，即理性的第三人。既然守约方与违约方身为当事人立场都不公正，那么以理性第三人的视角来看则可以保证公平。
CISG在此问题上采取的是双重标准，即违约人本身能否预见，以及一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中能否预见。二者必须同时满足，否则即便违约方本人不能预见，同等资格、通情达理的第三人处于相同情况中能够预见其严重后果，则推定违约人也能预见。上述案例1即采用该标准。第三人的判定标准增加了可预见性这一要件的客观性，但双重标准的规定也引发了两个问题：举证责任与归责原则的确定。
02 可预见的时间
对于可预见性的判断时间，学界也有几种不同的看法。第一种认为可预见性的判断标准应该为合同订立之时，从公平角度来讲，合同履行过程中的情形是瞬息万变的，如果合同履行过程中出现了新的风险，那么要求违约方为该风险承担责任是违反公平原则的。我国《民法典》采用的即是此种态度。CISG第二十五条虽然并未对该问题明确规定，但在第十条第一项中“如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况”以及第七十四条中“损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时”可以推断，CISG将可预见性的判断时间也限制在合同订立时。第二种则与第一种完全相反，日本民法典中规定，违约损害赔偿请求权的内容，应该以违约人不履行合同义务的积极损失为其标的。对于可得利益的损失是否赔偿，应该以当事人在违约之时的预见作为评判标准。即违约方在合同履行期届满前的所有可预见风险都要赔偿。第三种则是前二种的结合，认为在如果合同履行过程中产生了新的风险，守约方对该风险进行告知，那么违约方也应就此风险进行赔偿，如果守约方没有就该风险进行告知，那么依旧以合同订立时作为判断标准。
03 可预见的范围
对于可预见性的范围，美国法认为只包含损失的类型。例如延迟交付货物，根据美国法的规定，不论守约方要使用货物进行何种程度、何种方式的盈利，违约方都应当对这些盈利损失承担赔偿责任，如有多种盈利方式，则应当为多项并存的盈利承担责任（多种盈利为并存关系而非或者关系）。但法国法则认为，预见的范围不仅应当包括可预见的损失，还应当包括损失的程度。同在延迟交付货物中，多种方式并存的情况下，不仅应当预见A盈利方式，还应当预见B盈利方式，满足二者才对两项损失都负赔偿责任。这种做法严格限制了违约方责任的扩大，旨在保护违约方的利益。
CISG第二十五条的规定则将可预见性作为一项豁免条件，对于可预见性的范围限定为：当事人明确一项义务的重要性，或从谈判中可得此项义务的重要性，除此之外可预见性都可以作用于违约方用以避免承担责任。回到前述中举证责任和归责原则的问题上来，根据民事诉讼举证原则，谁主张谁举证，那么举证责任本该由非违约方承担。但是可预见性本身就是一个主观的判断条件，导致因素也非常复杂，由非违约方来承担违约方具有可预见性难度太大，因此CISG中以“除非”一词非常巧妙地将举证责任划分给了违约方，也就是说，由违约方来证明自己具有不可预见性。由此可见，CISG将根本违约责任归责原则确立为与其他一般性规定相同的无过错原则，除非违约方证明自己不可预见，否则违约责任由违约方承担。有学者认为CISG的举证责任是吸收了大陆法学的过错责任原则，即违约方主观上需存在过错，知道自己的行为将会造成严重后果，第三人的可预见性是判断违约方是否具有过错的佐证。但从上述案例可以看出，违约方并不预知可能是由违约方的疏忽、认知的缺失、经验的缺乏或者是第三人甚至是非违约方的原因等造成的。无论什么原因， 无论是谁的过错———都仅仅是因为违约方不知道，所以他并不预知。因此，可预见性的归责原则为无过错责任原则并没有逻辑上的冲突。
对于根本违约可预见性豁免的标准进行分析，意义在于实务中判断违约方是否享有可预见性豁免很大程度上取决于裁判者通过对已有证据的分析作出判断，下一篇中作者将对根本违约可预见性豁免的例外情况作说明。