前言
《中华人民共和国公司法》于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过并以主席令第十六号公布、自1994年7月1日起施行；后分别经1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27日、2013年12月28日、2018年10月26日五次修改。同时，最高人民法院出台了五部《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》的司法解释。
现行公司法共13章218条，2021年公司法修订草案共15章260条，实质新增和修改了70条左右。现行公司法有关工会的规定有1条，2021年公司法修订草案中关于这一条内容并未改变。
根据现行公司法的规定，公司职工依照《中华人民共和国工会法》的规定组织工会，开展工会活动。2021年12月24日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过《关于修改<中华人民共和国工会法>的决定》，于2022年1月1日起施行。
修改分析
一、工会与职代会之间什么关系？
与职工代表大会（简称“职代会”）相关的法律规定散见于《公司法》《工会法》《劳动法》《劳动合同法》《企业民主管理规定》（总工发[2012]12号），各省市也会自行出台相关规定。
《公司法》第十八条（修订草案第十六条，未进行修改）中规定：
公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
《工会法》第六条第三款规定（新增了“民主选举、民主协商”）：
工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主选举、民主协商、民主决策、民主管理和民主监督。
《工会法》第三十五条规定：
国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照法律规定行使职权。国有企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行。
《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》（总工办发〔2011〕53号）第三条规定：
企业工会是企业职代会的工作机构。未建工会的企业召开职代会，应当向上级工会组织报告，在其指导下开展相关工作。
《企业民主管理规定》（总工发[2012]12号）第二十二条规定：
企业工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，履行下列职责……
综上规定，职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，工会是职工代表大会的工作机构。
二、是否必须建立工会和职代会？
《劳动法》第三十三条规定：
企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。
《劳动合同法》第五十一条规定：
企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》（总工办发〔2011〕53号）第三条规定：
企业工会是企业职代会的工作机构。未建工会的企业召开职代会，应当向上级工会组织报告，在其指导下开展相关工作。
《工会法》第五十三条规定：
违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理：（一）妨碍工会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行使民主权利的；……
《甘肃省职工代表大会条例》（2012年）第三十九条规定：
企业事业单位违反本条例规定，有下列情形之一的，由其主管部门和有关行政管理部门进行通报批评，并责令改正；拒不改正的，对相关负责人、直接责任人依据有关法律、法规给予处理，并取消单位和法定代表人、主要负责人两年内评先选优资格：（一）不建立职工代表大会制度的；……
《四川省职工代表大会条例》（2008年）第二十六条规定：
企业、事业单位有下列情形之一的，由县级以上地方各级人民政府及其有关部门按照各自职责，责令其限巅改正；逾期不改正的，给予通报批评；拒不改正的，按照有关法律法规处理：（一）拒不建立职工代表大会制度的；……
《上海市职工代表大会条例》（2017年）第四十六条规定：
市和区总工会应当将企事业单位实行职工代表大会制度的情况纳入工会劳动法律法规监督检查的内容。对企事业单位违反本条例规定的行为，可以发出工会劳动法律监督整改意见书，要求企事业单位在九十日内予以改正。对企事业单位逾期不改正的，市和区总工会可以根据需要向同级国有资产、教育、科技、文化、卫生等主管部门和人力资源社会保障等行政管理部门提出工会劳动法律监督处理建议书。
综上规定，不具备条件的用人单位，可以不建立工会；虽然《工会法》并未强制性要求建立职代会，但是有的省市在其具体实施条例中明确规定不建立职代会将承担相应的法律责任，上级工会组织可将各用人单位实行职代会的情况纳入到工会劳动法律法规监督检查内容中去，并可提出法律监督处理建议书。
三、职代会的议事规则如何？
1、职工代表的产生
企业可以根据职工人数确定召开职工代表大会或者职工大会。企业召开职工代表大会的，职工代表人数按照不少于全体职工人数的百分之五确定，最少不少于三十人。职工代表人数超过一百人的，超出的代表人数可以由企业与工会协商确定。
职工代表实行常任制，任期与职代会届期相同，可以连选连任。
2、职代会的任期
职工代表大会每届任期为三年至五年。具体任期由职工代表大会根据本单位的实际情况确定。
职工代表大会因故需要提前或者延期换届的，应当由职工代表大会或者其授权的机构决定。
3、召集程序
职工代表大会须有全体职工代表三分之二以上出席，方可召开。
召开职代会前应当以书面形式，通知职工代表参加会议的时间、地点及主要内容。需要通过职代会讨论表决事项的相关材料，一般应当在会前不少于7个工作日，以书面形式送达职工代表，由职工代表团(组)长组织职工代表充分讨论和征求选区职工的意见。
4、定期会议、预备会议及临时会议
正式召开职代会前可以召开预备会议。预备会议由本企业工会主持，全体职工代表参加。
职代会闭会期间遇有重大问题，可由企业行政、工会或三分之一以上的职工代表联名，提议召开职代会，并按照规范程序进行。
5、表决程序
职工代表大会审议通过事项，应采取无记名投票方式，并须获得全体职工代表半数以上赞成票方可通过。
职代会可以设列席代表和特邀代表；可以组织职工旁听。
6、审议通过事项的效力
工代表大会在其职权范围内审议通过的事项对本单位以及全体职工具有约束力，未经职工代表大会重新审议通过不得变更。
四、职工担任董事和监事如何产生、罢免、改选？
根据《企业民主管理规定》第四章的规定，职工董事、职工监事的具体比例和人数由公司章程明确规定。其候选人由公司工会根据自荐、推荐情况，在充分听取职工意见的基础上提名，经职工代表大会全体代表的过半数通过方可当选，并报上一级工会组织备案。工会主席、副主席应当作为职工董事、职工监事候选人人选。
公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事；公司高级管理人员和董事不得兼任职工监事。
当职工董事、职工监事不履行职责或者有严重过错的，经三分之一以上的职工代表联名提议，职工代表大会全体代表的过半数通过可以罢免。
职工董事、职工监事出现空缺时，由公司工会依照规定提出替补人选，提请职工代表大会民主选举产生。
同时，职工董事、职工监事在任职期间，除法定情形外，公司不得与其解除劳动合同。
五、“国有企业”职代会的职权如何规定？
事先声明，就“国有企业”的定义、范畴，国资知行公众号将在后续的文章中专篇讨论。
《工会法》第三十五条规定：
国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照法律规定行使职权。国有企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行。
《企业民主管理规定》第十四条规定：
国有企业和国有控股企业职工代表大会除按第十三条规定行使职权外，行使下列职权：（一）听取和审议企业经营管理主要负责人关于企业投资和重大技术改造、财务预决算、企业业务招待费使用等情况的报告，专业技术职称的评聘、企业公积金的使用、企业的改制等方案，并提出意见和建议；（二）审议通过企业合并、分立、改制、解散、破产实施方案中职工的裁减、分流和安置方案；（三）依照法律、行政法规、行政规章规定的其他职权。
该条规定仅指国有企业和国有控股企业，并不包括国有参股企业。原本国有企业合并、分立、股权和资产并购交易本身不需要企业职工代表大会审议通过，但其中如果涉及职工裁减、分流和安置方案，则需要提交职工代表大会审议通过。
那么，是否上述交易未经过职工代表大会审议通过，就存在被认定无效的风险呢？
最高人民法院（2013）民申字第959号“郑金城与罗甸县国有资本营运有限责任公司、黔南州拍卖有限责任公司国有企业出售合同纠纷申请再审民事裁定书”中，最高院认为，“罗甸县水泥厂改制领导小组制定并公示罗甸县水泥厂资产出让预案及职工安置预案，罗甸县水泥厂也先后召开职工大会、职工代表大会讨论改制方案和职工安置方案，但并无证据显示该改制方案和职工安置方案已经由罗甸县水泥厂职工大会或职工代表大会审议通过。因此，罗甸县水泥厂改制违反上述规定，损害社会公共利益”。当然，同时该企业的资产评估也不符合有关规定，即使已经报本级人民政府和上级人民政府批准，最高人民法院最终认定该合同损害国家利益、损害社会公共利益，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条而认定为无效。
但在最高人民法院审理的另一起案件“莫方德等32人与德阳劳动防护用品实业公司企业兼并合同纠纷上诉案”（[1999]经终字第234号)中，由于签订的兼并协议未通过职工代表大会的表决，原告等主张协议无效。但法院认为，本案兼并协议虽然签订之前未经过公司职工大会表决通过，但事实证明签订该协议符合公司全体职工的利益，且绝大多数职工在兼并后，通过参与劳保公司的股份合作制改造，已成为劳保公司的正式股东，真正实现了各自的财产权益和劳动权益。故本案兼并协议不宜仅以未经职工大会表决通过为由确定无效。
公司法与工会法相关规定的修改对照表
工会法历次修改对照表
《中华人民共和国公司法》于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过并以主席令第十六号公布、自1994年7月1日起施行；后分别经1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27日、2013年12月28日、2018年10月26日五次修改。同时，最高人民法院出台了五部《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》的司法解释。
现行公司法共13章218条，2021年公司法修订草案共15章260条，实质新增和修改了70条左右。现行公司法有关工会的规定有1条，2021年公司法修订草案中关于这一条内容并未改变。
根据现行公司法的规定，公司职工依照《中华人民共和国工会法》的规定组织工会，开展工会活动。2021年12月24日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过《关于修改<中华人民共和国工会法>的决定》，于2022年1月1日起施行。
修改分析
一、工会与职代会之间什么关系？
与职工代表大会（简称“职代会”）相关的法律规定散见于《公司法》《工会法》《劳动法》《劳动合同法》《企业民主管理规定》（总工发[2012]12号），各省市也会自行出台相关规定。
《公司法》第十八条（修订草案第十六条，未进行修改）中规定：
公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
《工会法》第六条第三款规定（新增了“民主选举、民主协商”）：
工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主选举、民主协商、民主决策、民主管理和民主监督。
《工会法》第三十五条规定：
国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照法律规定行使职权。国有企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行。
《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》（总工办发〔2011〕53号）第三条规定：
企业工会是企业职代会的工作机构。未建工会的企业召开职代会，应当向上级工会组织报告，在其指导下开展相关工作。
《企业民主管理规定》（总工发[2012]12号）第二十二条规定：
企业工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，履行下列职责……
综上规定，职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，工会是职工代表大会的工作机构。
二、是否必须建立工会和职代会？
《劳动法》第三十三条规定：
企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。
《劳动合同法》第五十一条规定：
企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》（总工办发〔2011〕53号）第三条规定：
企业工会是企业职代会的工作机构。未建工会的企业召开职代会，应当向上级工会组织报告，在其指导下开展相关工作。
《工会法》第五十三条规定：
违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理：（一）妨碍工会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行使民主权利的；……
《甘肃省职工代表大会条例》（2012年）第三十九条规定：
企业事业单位违反本条例规定，有下列情形之一的，由其主管部门和有关行政管理部门进行通报批评，并责令改正；拒不改正的，对相关负责人、直接责任人依据有关法律、法规给予处理，并取消单位和法定代表人、主要负责人两年内评先选优资格：（一）不建立职工代表大会制度的；……
《四川省职工代表大会条例》（2008年）第二十六条规定：
企业、事业单位有下列情形之一的，由县级以上地方各级人民政府及其有关部门按照各自职责，责令其限巅改正；逾期不改正的，给予通报批评；拒不改正的，按照有关法律法规处理：（一）拒不建立职工代表大会制度的；……
《上海市职工代表大会条例》（2017年）第四十六条规定：
市和区总工会应当将企事业单位实行职工代表大会制度的情况纳入工会劳动法律法规监督检查的内容。对企事业单位违反本条例规定的行为，可以发出工会劳动法律监督整改意见书，要求企事业单位在九十日内予以改正。对企事业单位逾期不改正的，市和区总工会可以根据需要向同级国有资产、教育、科技、文化、卫生等主管部门和人力资源社会保障等行政管理部门提出工会劳动法律监督处理建议书。
综上规定，不具备条件的用人单位，可以不建立工会；虽然《工会法》并未强制性要求建立职代会，但是有的省市在其具体实施条例中明确规定不建立职代会将承担相应的法律责任，上级工会组织可将各用人单位实行职代会的情况纳入到工会劳动法律法规监督检查内容中去，并可提出法律监督处理建议书。
三、职代会的议事规则如何？
1、职工代表的产生
企业可以根据职工人数确定召开职工代表大会或者职工大会。企业召开职工代表大会的，职工代表人数按照不少于全体职工人数的百分之五确定，最少不少于三十人。职工代表人数超过一百人的，超出的代表人数可以由企业与工会协商确定。
职工代表实行常任制，任期与职代会届期相同，可以连选连任。
2、职代会的任期
职工代表大会每届任期为三年至五年。具体任期由职工代表大会根据本单位的实际情况确定。
职工代表大会因故需要提前或者延期换届的，应当由职工代表大会或者其授权的机构决定。
3、召集程序
职工代表大会须有全体职工代表三分之二以上出席，方可召开。
召开职代会前应当以书面形式，通知职工代表参加会议的时间、地点及主要内容。需要通过职代会讨论表决事项的相关材料，一般应当在会前不少于7个工作日，以书面形式送达职工代表，由职工代表团(组)长组织职工代表充分讨论和征求选区职工的意见。
4、定期会议、预备会议及临时会议
正式召开职代会前可以召开预备会议。预备会议由本企业工会主持，全体职工代表参加。
职代会闭会期间遇有重大问题，可由企业行政、工会或三分之一以上的职工代表联名，提议召开职代会，并按照规范程序进行。
5、表决程序
职工代表大会审议通过事项，应采取无记名投票方式，并须获得全体职工代表半数以上赞成票方可通过。
职代会可以设列席代表和特邀代表；可以组织职工旁听。
6、审议通过事项的效力
工代表大会在其职权范围内审议通过的事项对本单位以及全体职工具有约束力，未经职工代表大会重新审议通过不得变更。
四、职工担任董事和监事如何产生、罢免、改选？
根据《企业民主管理规定》第四章的规定，职工董事、职工监事的具体比例和人数由公司章程明确规定。其候选人由公司工会根据自荐、推荐情况，在充分听取职工意见的基础上提名，经职工代表大会全体代表的过半数通过方可当选，并报上一级工会组织备案。工会主席、副主席应当作为职工董事、职工监事候选人人选。
公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事；公司高级管理人员和董事不得兼任职工监事。
当职工董事、职工监事不履行职责或者有严重过错的，经三分之一以上的职工代表联名提议，职工代表大会全体代表的过半数通过可以罢免。
职工董事、职工监事出现空缺时，由公司工会依照规定提出替补人选，提请职工代表大会民主选举产生。
同时，职工董事、职工监事在任职期间，除法定情形外，公司不得与其解除劳动合同。
五、“国有企业”职代会的职权如何规定？
事先声明，就“国有企业”的定义、范畴，国资知行公众号将在后续的文章中专篇讨论。
《工会法》第三十五条规定：
国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照法律规定行使职权。国有企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行。
《企业民主管理规定》第十四条规定：
国有企业和国有控股企业职工代表大会除按第十三条规定行使职权外，行使下列职权：（一）听取和审议企业经营管理主要负责人关于企业投资和重大技术改造、财务预决算、企业业务招待费使用等情况的报告，专业技术职称的评聘、企业公积金的使用、企业的改制等方案，并提出意见和建议；（二）审议通过企业合并、分立、改制、解散、破产实施方案中职工的裁减、分流和安置方案；（三）依照法律、行政法规、行政规章规定的其他职权。
该条规定仅指国有企业和国有控股企业，并不包括国有参股企业。原本国有企业合并、分立、股权和资产并购交易本身不需要企业职工代表大会审议通过，但其中如果涉及职工裁减、分流和安置方案，则需要提交职工代表大会审议通过。
那么，是否上述交易未经过职工代表大会审议通过，就存在被认定无效的风险呢？
最高人民法院（2013）民申字第959号“郑金城与罗甸县国有资本营运有限责任公司、黔南州拍卖有限责任公司国有企业出售合同纠纷申请再审民事裁定书”中，最高院认为，“罗甸县水泥厂改制领导小组制定并公示罗甸县水泥厂资产出让预案及职工安置预案，罗甸县水泥厂也先后召开职工大会、职工代表大会讨论改制方案和职工安置方案，但并无证据显示该改制方案和职工安置方案已经由罗甸县水泥厂职工大会或职工代表大会审议通过。因此，罗甸县水泥厂改制违反上述规定，损害社会公共利益”。当然，同时该企业的资产评估也不符合有关规定，即使已经报本级人民政府和上级人民政府批准，最高人民法院最终认定该合同损害国家利益、损害社会公共利益，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条而认定为无效。
但在最高人民法院审理的另一起案件“莫方德等32人与德阳劳动防护用品实业公司企业兼并合同纠纷上诉案”（[1999]经终字第234号)中，由于签订的兼并协议未通过职工代表大会的表决，原告等主张协议无效。但法院认为，本案兼并协议虽然签订之前未经过公司职工大会表决通过，但事实证明签订该协议符合公司全体职工的利益，且绝大多数职工在兼并后，通过参与劳保公司的股份合作制改造，已成为劳保公司的正式股东，真正实现了各自的财产权益和劳动权益。故本案兼并协议不宜仅以未经职工大会表决通过为由确定无效。
公司法与工会法相关规定的修改对照表
工会法历次修改对照表