审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律疑难问题50个观点集成（五）

编者按
法律出版社日前正式出版朱树英的新著《墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件办案思路与执业技巧》。
为配合新书出版，出版社先后推出朱树英本人撰写新书的前言：界定专业律师的内涵标志以及从司法实践看律师不断提升三种能力的重要性，同时分上、下两篇推出《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律疑难案件50个观点集成》。该50个观点集成是朱树英早在12年前的2004年12月24、25 日，应北京市高级人民法院和北京仲裁委员会的联合邀请，在北京艾维克宾馆所作题为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释对规范建筑市场的重要意义以及司法实践中应注重的操作问题》的演讲稿。参加听讲的主要是北京三级法院审理建设工程案件的法官和北京仲裁委员会仲裁员以及在京央企施工企业的法务人员共460多人，就在这次演讲结束后接受听讲者的现场提问时，共提出50个问题。朱树英当场回答了20多个问题，事后根据这些问题做成了书面答案，于是才有了这一《50个观点集成》。
衷心感谢法律出版社认为此文今天仍有参考价值，并再次进行集中宣传。
疑难问题观点集成
问题十七：总包方和分包方的合同有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立？是否有效？
回答：这个问题不同于前面已讨论过的劳务分包以及实际施工人的劳务报酬问题，也不属于《司法解释》第26条规定的实际施工人的受特殊保护的情形。《司法解释》总共28条规定中也没有这个问题的答复，因此只能谈谈个人的观点。我认为，这个问题首先要看当事人在总分包合同的约定，再看法律的规定。
提问者称，总分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方的工程款”的约定，这个约定本身是合法的，总分包双方理应信守这个约定。此外，我国《建筑法》对总分包的法律责任有相应规定，《建筑法》第29条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任；《建筑法》第55条规定总分包应当对分包工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。据我所知，在司法实践中，如果总分包的合同如提问者所称的情形，法官一般都会按总分包合同的这个约定来处理案件。
问题十八：双方签订合同后，由于甲方原因并未实际履行，承包方如何提出索赔，索赔的依据是什么？有百分比吗？如果提出利润索赔，法院会支持吗？
回答：对于因甲方的原因迟延开工，承包方是有权提出索赔的。
首先，我国《合同法》第113条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果确因发包方的原因不实际履行承发包合同，就是发包人违约，承包人可以提出违约索赔，包括可得利益的索赔，这是这种索赔的法律依据。
其次，《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分第11.2款有相应约定，该条款约定：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”这一条款针对承发包合同因甲方原因延迟开工，其违约责任除赔偿损失，还应承担工期的顺延责任，即因此造成的工期损失也由甲方承担。这是这个问题答案的合同依据。当然这主要是指承发包双方已实际适用了示范文本；如果未适用该文本，我们仍可以依《合同法》的规定得出同样的结论，因为示范文本通用条款作为交易习惯的这一约定条款正是根据合同法的相应规定制定的。
这个问题的后半部分的答案，我认为也是肯定的，即依法可以索赔预期利润，所谓预期利润就是合同法所规定的可得利益。至于百分比，就有点复杂了，其处理原则是有约定的从约定，例如，有的承发包合同具体约定如问题所涉的违约金的具体赔偿办法和比例；如果对此情况当事人没有约定，则可以要求参照《司法解释》第16条的规定参照定额费率计取，即当地建设主管部门发布的计价方法即定额标准，定额标准中有利润的规定取费，根据不同的工程类别或规模，其费率分别为4%至9%不等。
我认为，按所提问题的情形，承包人也是基于以上理由进行索赔的话，是能够得到法院的支持，作为承包方当事人至少是可以据理力争的。
问题十九：现在有一种情况，在施工当中，发包人经常避开监理，设计单位直接口头通知承包人进行工程某一部位的设计变更或施工标准变更，承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之不理，承包人又不敢不执行。在执行过程中承包人提出的价款追加，监理和发包人均不予签收。承包人已实际完成这部分变更工程价款，但拖到后来时效已过，这种情况在法律上有没有对承包人有利的规定，或怎样保护承包人利益？
回答：这是指监理或发包人对承包人提出的设计变更或施工变更加价的签证不予确认，这就是司法解释第19条的情况。该条司法解释规定，当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的书面签证确定。该条后半句的意思是只要承包人能证明发包人同意其施工，即使没有书面签证，承包人也可以通过其它的证据来证明实际发生的工程量。
我认为19条是非常好的法条，它把履行工程合同实践中工程签证和工程索赔的关系在这里明确了，也是第一次在具有执法效力的法律文件中明确了工程签证和索赔，因为该条后半句的情形指的就是工程索赔。关于索赔期限，这是一个亟待引起承包人高度重视的法律问题，案件中经常遇到超过索赔时效而不能索赔的情况。关于索赔时效有三种情况。第一种当事人约定了索赔期限，没有同时规定过期不能索赔，那么其索赔时效为发生索赔事件后二年；第二种是当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔，那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废了；第三种是当事人对索赔没有规定，这属于索赔期限约定不明，按《民法通则》第88条第二款和《合同法》第62条第四款的规定，承包人随时有权提出索赔，没有时效的限制。
问题二十：我这么理解，你看是否正确：黑合同在白合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，黑合同无效。
回答：这个理解很准确，黑合同在中标前、中标时和中标后签署都是违法的，签订在中标之前是串标行为，签订在中标同时或中标后都是改变了合同实质性内容。《招标投标法》对这两种情况都有相应的强制性规定。这里有一个强制性规定本身的属性问题，也就是说是否属于民法意义上的强制性。所以，我们要特别注意的是：《司法解释》第21条只从能否作为结算依据上作了规定，并没有直接确定黑合同无效。《司法解释》体现了对招投标法严肃执法的指导思想，因为目前有不少招标投标的操作存在明招暗定，暗箱操作的情况，并因此滋生腐败。尽管实际操作中涉及问题中的违法行为不少，但司法实践中中标无效的案件却不多。这是因为当事人很难举证。我们应该重视这类案件黑白合同中隐藏的违法招投标和中标无效的弊端，并从证据的搜集和固定、保管上下功夫。