将金庸四部武侠小说截取组合式使用构成侵权：“武侠Q传”游戏侵犯改编权及不正当竞争纠纷案

裁判要旨与启示
本案是涉及作品的游戏改编权的典型案例。
被诉侵权游戏对权利人作品的改编方式，不同于通常形式上的抄袭剽窃，侵权人在改编时并未完整使用权利人作品中的故事情节，而是对人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等创作要素进行了截取式、组合式的使用。
一审法院认为，改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。同样，如果仅仅使用了原有作品的思想或创意，而未使用其内容或表达，也不构成改编作品。
二审法院明确，在游戏改编过程中，未经许可对他人作品中人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体创作要素进行截取式、组合式使用，且由此所表现出的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与原作品中的选择、安排、设计不存在实质性差别，未形成脱离于原作品独创性表达的新表达，即构成对他人作品改编权的侵犯。
案件简介
上诉人（原审原告）：明河社出版有限公司（以下简称明河社）、完美世界（北京）软件有限公司（以下简称完美世界公司）
上诉人（原审被告）：北京火谷网络科技股份有限公司（以下简称火谷网）、北京昆仑乐享网络技术有限公司（以下简称昆仑乐享公司）、北京昆仑万维科技股份有限公司（以下简称昆仑万维公司）
案件名称：明河社出版有限公司、完美世界（北京）软件有限公司诉北京火谷网络科技股份有限公司、北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司侵犯改编权及不正当竞争纠纷案
案号：（2018）京民终226号
二审法院：北京市高级人民法院
明河社是《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》（以下简称涉案作品）等作品在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权的权利人。经明河社同意，查良镛（金庸）将涉案作品部分区域和期间内移动终端游戏软件改编权及后续软件的商业开发权独家授予完美世界公司。
被诉侵权的“武侠Q传”游戏（以下简称涉案游戏）由火谷网开发，昆仑乐享公司经授权可在中国大陆等多个国家和地区独家运营该涉案游戏。昆仑万维公司为该涉案游戏的运营者。经比对，涉案游戏在人物、武功、配饰、阵法和关卡的设定、描述等多个方面与涉案作品中的相应内容存在对应关系或相似性。火谷网认可开发涉案游戏软件借鉴和参考了涉案作品的相关元素，但主张有些历史人物是真实存在的，有些情节是自己原创的。
一审法院认为，现有证据不能证明涉案游戏构成对涉案作品中任意一部作品的改编，但火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的行为构成对明河社及完美世界公司的不正当竞争。据此判令火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司停止侵权、消除影响，并赔偿明河社及完美世界公司经济损失16319650.80元。双方当事人均不服一审判决，故提起上诉。
结论
1、明河社和完美世界公司作为共同原告是否适格
判断明河社和完美世界公司作为共同原告是否适格的关健在于判断明河社和完美世界公司是否获得了查良镛的相关授权，以及其诉称的火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司开发运营涉案游戏的行为与其所获授权是否存在直接利害关系。
查良镛在将涉案作品在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权授予明河社后，在征得明河社同意和授权的情况下，又将上述授权内容中的部分权利内容即特定区域、特定期间内的移动终端游戏软件改编权及改编后游戏软件的商业开发权独家授权完美世界公司。且上述授权许可文件均履行了相应的公证认证手续，故应当予以确认。
涉案游戏被诉侵权行为的持续期间跨越明河社和完美世界公司各自享有涉案作品的权利期限，故其与本案被诉侵权行为均具有直接利害关系。根据民事诉讼法第五十二条第一款规定，明河社和完美世界公司可以作为共同原告提起本案诉讼。
2、涉案游戏是否构成对涉案作品改编权的侵犯
对于侵犯改编权行为的认定，一般遵循“接触加实质性相似”的判断方法。著作权法对作品的保护是对作品中作者独创性表达的保护，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外。因此，判断是否构成实质性相似时，应比较作者在作品表达中的选择、取舍、安排、设计等是否相同或相似。
根据高度盖然性的证明标准和证据优势原则，结合火谷网有关开发涉案游戏时借鉴和参考了涉案作品相关元素的自认，本院对明河社和完美世界公司关于涉案游戏使用涉案作品相关内容的主张予以采信。
本案中，在认定涉案游戏与涉案作品中大量人物名称、性格特征、兵器、武功招式等诸多内容存在相似性和对应性作出认定的基础上，判断涉案游戏是否侵犯涉案作品改编权的关健在于判断涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是否属于以改编方式使用涉案作品的独创性表达。
第一，涉案游戏构成了对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用。
第二，涉案游戏对涉案作品中独创性表达的使用仅是改变了涉案作品中独创性表达的表现形式，并未形成脱离于涉案作品的新表达。改编权所控制的改编行为是一种将他人作品用于自己作品的行为，但这种使用行为不同于复制行为和借鉴行为。改编行为与复制行为的区别在于，改编是在原作品基础上进行的再创作，改编是对原作品的改变,但这种再创作受制于原作品，改编形成的新作品不是完全独立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表达；改编的形式不以作品体裁、类型的变化为要件，既可以在原作品的基础上对作品进行同一文学、艺术形式范畴内的再创作，也可以采用不同的文学、艺术形式进行再创作，只要在利用原作品表达的基础上，创作出不同原作品的新作品，且这种改动体现了改编者的独创性，均属于改编行为。改编行为与借鉴行为的区别在于，借鉴者创作的新作品是在借鉴原作中的主题、情感、构思等归于“思想”内容的基础上进行自己的独创性表达，该表达不同于或脱离于被借鉴作品中的具体表达。
第三，作品的财产性利益最终需要通过市场交易来实现。若对该行为不予制止，则完美世界公司及明河社所获得的有关涉案作品移动终端游戏改编权授权及相关权益将难以实现。
综上所述，涉案游戏构成对涉案作品的改编，火谷网未经许可改编涉案作品，构成对明河社和完美世界公司享有的涉案作品移动终端游戏软件改编权的侵犯。火谷网作为涉案游戏的开发者，与昆仑乐享公司、昆仑万维公司合作运营涉案游戏，三者应共同承担侵权责任。
3、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司的涉案行为是否构成不正当竞争行为
本案涉及著作权法与反不正当竞争法的适用次序及选择问题。在我国现行的知识产权法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法起到兜底和补充的作用。如果一项被诉侵权行为已经被认定为构成侵犯著作权的行为，则不宜再适用反不正当竞争法第二条等条款予以救济。
本案中，明河社和完美世界公司系基于相同的保护对象即涉案作品，针对火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的同一行为，既主张侵犯著作权又主张构成不正当竞争。本案已经认定涉案游戏构成对涉案作品移动终端游戏改编权的侵犯，支持了明河社和完美世界公司提出的侵犯著作权主张，并对一审法院的相关认定予以了纠正。由于针对同一保护对象和同一被诉行为时，著作权法优先于反不正当竞争法的适用，故本案不应再行适用反不正当竞争法对涉案侵犯著作权行为进行处理和评价。
4、关于本案损害赔偿责任的确定
在按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得均无法精确计算赔偿数额时，一审判决参照完美世界公司取得涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权所支付的许可费800万元的合理倍数即两倍确定了本案的赔偿数额。由于上述计算方法缺乏直接的法律依据，直接据此确定赔偿数额欠妥。
但就本案而言，首先，上述许可费标准对本案具有一定参照意义，但考虑到涉案侵权行为的持续时间和对涉案作品的使用情况，本案不宜将上述许可费等同于明河社和完美世界公司因涉案行为遭受的全部损失；其次，根据在案证据难以精确量化涉案作品对涉案游戏利润的贡献率。同时，结合涉案作品的知名度、市场价值，火谷网、昆仑万维公司和昆仑乐享公司的主观过错、行为性质、侵权持续时间、经营规模以及明河社和完美世界公司为本案支付的合理费用等因素，一审法院最终裁量确定的赔偿数额并无明显不当。在缺乏更为直接充分、可量化证据支持的情况下，本院对一审法院关于赔偿数额的处理结果予以确认。
判决结果
一审法院的事实认定及法律适用部分有误，予以纠正。判决如下：
1、维持北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第一项、第三项；
2、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第四项；
3、变更北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第二项为：火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司于本判决生效之日起十日内就其实施的涉案侵犯《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》小说改编权的行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续七十二小时刊登声明，消除影响（声明内容需经法院审核）；
4、驳回明河社和完美世界公司的其他诉讼请求；
5、驳回火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的全部上诉请求。