非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分标准

非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪（下文或称“帮信罪”）都诞生于刑法修正案（九），二罪名的设立都体现了国家对信息网络犯罪形势的重视，前者象征着“预备行为实行化”，将刑法对信息网络犯罪的打击前移至犯罪预备环节；后者象征着“帮助行为正犯化”，将信息网络犯罪的帮助行为单独列罪予以打击。
《中华人民共和国刑法》
第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
某种程度而言，两个罪名都在原有的理论基础上作出了规定性的突破，以求实现对信息网络犯罪更好的打击效果。然而，在实践当中，两个罪名的界限却十分模糊。而或许是两罪的刑期都为“三年以下有期徒刑或拘役”的缘故，实务界对区分标准鲜有研究。今天我借撰写本文的机会，与各位同行浅显地探讨这两个罪名的区分标准。
1 非法利用信息网络罪要求行为人存在操作、使用信息网络的行为，而帮信罪却未必
根据《刑法》规定，非法利用信息网络罪要求行为人“利用信息网络”实施法条规定的相关行为，这意味着犯该罪者必定存在操作、使用信息网络的行为。如果说行为本身并不涉及到对信息网络的利用和操作，仅仅是其他环节涉及信息网络，那么便不构成非法利用信息网络罪。
而帮助信息网络犯罪活动罪却并无此类限制。从《刑法》条文的规定可以看出，帮信罪的重点在于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助，而并非是行为人利用信息网络为他人犯罪提供帮助。
而在《刑法》所罗列的帮信罪罪状中，“提供广告推广”和“支付结算”未必涉及信息网络，但并不影响这类行为被定性为帮信罪。由此可见，帮信罪中的犯罪行为未必都存在操作、使用信息网络的行为。
我们以侯博元、刘昱祈等帮助信息网络犯罪活动案为例，该案是最高人民法院发布的4起信息网络犯罪经典案例之一，案件中行为人“为信息网络犯罪提供支付结算便利”是非常典型的帮信罪犯罪模式，去年公安部发起的“断卡行动”中大部分的案件都是这种犯罪模式。
侯博元、刘昱祈等帮助信息网络犯罪活动案——为他人实施信息网络犯罪提供开办银行卡帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪
2018年5月28日，被告人侯博元、刘昱祈在台湾地区受人指派，带领被告人刘育民、蔡宇彦等进入大陆到银行办理银行卡，用于电信网络诈骗等违法犯罪活动。刘育民、蔡宇彦明知开办的银行卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动，但为了高额回报，依然积极参加。当日下午，抵达杭州机场，后乘坐高铁来到金华市区并入住酒店。当晚，侯博元、刘昱祈告知其他人办理银行卡时谎称系来大陆投资，并交代了注意事项及具体操作细节。5月29日上午，在金华多家银行网点共开办了12张银行卡，并开通网银功能。
浙江省金华市婺城区人民法院判决认为：被告人侯博元、刘昱祈、蔡宇彦、刘育民明知开办的银行卡可能用于实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍帮助到大陆开办银行卡，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
2 帮信罪案件中，犯罪行为促进了它罪的法益侵害；而非法利用信息网络罪案件中，犯罪行为本身就产生了法益损害
帮信罪案件中，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供帮助，其行为因上游犯罪的实施而产生法益侵害性，因此应当追究刑事责任。
也正是因为这个原因，帮信罪案件侦办、控诉的重点其实在于行为人对他人的犯罪是否知情、行为人所作行为是否系为他人实施犯罪提供帮助，以及行为人所实施行为是否达到该罪的追诉标准。
总结来说，对帮信案件的侦办重点往往在于行为人的犯罪行为与上游犯罪行为之间的关联，通过证明此中的关联性，以此论证帮助行为的不法性。
举个例子，帮信案件常见的犯罪行为如开通银行卡给他人使用、帮助他人推广违法犯罪信息，如果脱离了被帮助者实施信息网络犯罪的前提，或切断帮助行为和上游犯罪之间的联系，孤立地对帮助行为进行定性，便很难就不法性作出评价。
区别于帮助信息网络犯罪活动罪，非法利用信息网络罪的犯罪行为往往会直接触发法益损害。以 黄杰明、陶胜新等非法利用信息网络案为例：
黄杰明、陶胜新等非法利用信息网络案——发布有关销售管制物品的信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪
2017年7月至2019年2月，被告人黄杰明使用昵称为“刀剑阁”的微信，在朋友圈发布其拍摄的管制刀具图片、视频和文字信息合计12322条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。
江苏省盐城市滨海县人民法院判决认为：被告人黄杰明、陶胜新、李孔祥、曾俊杰、陶霖利用信息网络，发布有关销售管制物品的违法犯罪信息，其行为已构成非法利用信息网络罪。
该案中，黄杰明、陶胜新等人在互联网上发布有关销售管制物品（如管制刀具、枪械等）的信息的行为，本身就违反了我国对特殊物品的管制制度，对发布销售管制物品信息的行为进行单独的评价并无不妥，且案件中不存在帮助他人实施犯罪的情形，因此应当构成非法利用信息网络罪。
3 帮信罪和非法利用信息网络罪基于各自不同的刑法属性，各自都有对应的“另外一个罪名”
我在前文已述，帮信罪和非法利用信息网络罪分别体现了信息网络犯罪领域的“帮助行为正犯化”现象和“预备行为实行化”现象，正是因此，这两个罪名分别对应着各自不同的“另外一个罪名”。
每一个帮信罪案件，必然都涉及到被帮助犯罪（即上游犯罪），因此上游犯罪的罪名就是帮信罪罪名所对应的“另外一个罪名”；
而每一个非法利用信息网络罪中，都存在一个进一步着手实施后会构成的犯罪，这个“着手实施后会构成”的犯罪就是非法利用信息网络罪对应的“另外一个罪名”。
我们以过往案件为例：浙江省法院系统曾经发布过去一个毒品犯罪十大典型案例，其中第三起案例的案情是这样的：行为人卞某在新西兰留学的过程中，联系客户确定地址、收货人信息、数量等，通过共同微信小号告诉父亲，由父亲负责种植、加工成大麻成品，通过快递邮寄给买家。卞某最后被认定为构成贩卖毒品罪和非法利用信息网络罪，被数罪并罚。
刑法理论中，数罪并罚要求行为人至少要有两个以上的行为，由此我们不难得出结论：本案中，卞某存在着贩卖毒品和非法利用信息网络这两个行为，且这两个行为之间相对独立，因而法院在审判中，没有让非法利用信息网络的行为被贩卖毒品的行为吸收。
根据（2019）浙0681刑初944号刑事判决书的记载，卞某在2017年冬天通过微信向费某、尹某、怀某等人贩卖大麻至少18次共计294g，获利至少13530元的犯罪事实，被定性为贩卖毒品罪。而其于2015年1月7日注册账户加入“园丁丁”（大麻种植经验交流网络平台）平台，并成为该论坛平台的版主，负责管理内部教程版块，发布大麻知识及种植技术主题贴19个，回帖交流164次的事实被认定为非法利用信息网络罪。
根据本案案情，我们可以得出相对清晰的罪名进阶脉络：卞某作为“园丁丁”平台的主要管理人员，发布与毒品相关的信息，并多次与网络用户就毒品进行互动和讨论，为贩卖毒品作准备，系贩卖毒品罪的预备状态，因“预备行为正犯化”而被定为非法利用信息网络罪。此后，卞某利用微信向认识的网络用户贩卖大麻，正式着手实施贩卖毒品罪行，因此被以贩卖毒品罪追究刑事责任。
相比于帮信罪，非法利用信息网络罪的案情往往会呈现出一个递进式的进阶脉络，行为人要么是通过非法利用信息网络的行为，准备着手实施一个新的犯罪（也就是上文所提到的“另外一个罪名”），要么是完成了预备行为，并已经着手实施了新的犯罪行为（如上文的卞某案），这种犯罪形态与帮信罪有着非常显著的区别。
4 非法利用信息网络罪的犯罪效果不确定，而帮信罪的犯罪效果是确定的
犯罪效果是否确定也是区别两罪的标准之一，这一标准由北京市通州区人民检察院的一名检察官提出。
设立非法利用信息网络罪，目的是为了解决信息网络犯罪中带有预备性质的行为如何处理的问题，将刑法规制的环节前移，以适应惩治犯罪的需要。之所以称之为带有预备性质的行为，是因为行为的效果并不确定，精准投放的犯罪对象并不一定会成为“被害人”，所以该罪名的入罪标准是从行为人自身的行为效果来界定的，譬如组建了多少群组、向多少群组发了多少信息，自己得了多少非法所得，并不关注其违法犯罪行为的“成效”。
而帮助信息网络犯罪活动罪却与之不同，该罪名的入罪标准更多的是关注其所帮助的犯罪行为取得的“成效”，甚至直接把“违法”二字从构成要件中予以扣除，因为违法本身就是对成效的否定，如帮助提供支付结算多少元、为几个对象提供了帮助等等。
5 结尾
或许极少人留意到，本文所介绍二罪名的立法原理，其实是仿照恐怖主义犯罪的罪名而设立的。我国立法机关很早就在恐怖主义犯罪领域进行了“预备行为实行化”和“帮助行为正犯化”的尝试，帮助恐怖活动罪和准备实施恐怖活动罪就是尝试的产物：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十条之一【帮助恐怖活动罪】资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百二十条之二【准备实施恐怖活动罪】有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；
（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；
（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；
（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
目前来说，信息网络犯罪的立法仍然有较大的完善空间，一些比较常见的犯罪模式，譬如“为他人发布违法犯罪信息”应当定帮助信息网络犯罪活动罪，还是定非法利用信息网络罪，在实践当中还存在着争议。这为我们进行理论研究增设了困难，因为能参照的法律条文非常有限，案例虽然丰富，但每一个案子的定性也存在合理和不合理之分，在不加分析的情况下，难以作为分析的样本和论述的论据。
但即便是这样，对于这些官方尚未有明确标准答案的问题，我们仍然不应放弃研究，甚至还应加大研究——此中之义，并非是作为律师的我产生了什么学者的钻研精神，而在于只有研究透这些争议的核心，才能在实践当中寻觅到争取更有利定性的空间，为当事人争取更轻量刑的空间。
撰写此文时，我因疫情已经被隔离了一周。六月初时，所在地被政府提高了疫情管控级别，而我所身处的广州市荔湾区鹤洞街道已成高风险地区，初步估计未来尚有非常漫长的一段隔离时间，这让我有了相对完整的时间去看书、看案卷，研究和解答一些之前不是特别懂的问题，譬如说我们今天所讨论的罪名区别界限的问题。
在隔离的前几日，我也因为无法出门，无法享受与往日同样的饮食，无法收寄快递、寄送法律文书、无法参与庭审、无法前往看守所会见而感受到巨大的不适，甚至在过去几日里嗜睡、暴食，沉迷电影和游戏，并因此感到巨大的空虚，直到这两日才重新构建好生活的“防线”，开始逐步收复生活的“失地”。
这一遭却令我有所收获：人们之所以要用对自我的约束和规划构筑生活的防线，并非是真的向往和追求这种苦行僧的生活，而在于这种自律所给内心带来的充实和自由。而这种来自内心之中的自由，才能真正化解困于居所，无法外出的不适吧，正所谓“以中有足乐者，不知口体之奉不若（隔离区外的）人也”。