公司为股东提供担保的效力再分析

《公司法》第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。实践中存在一些公司未经股东会决议即为股东提供担保的情况，此时担保的效力如何呢？目前很流行的一种观点认为：公司法第16条第2款的规定属于公司内部的管理性规范，对公司以未经股东会或股东大会决议为由主张对外担保无效的，人民法院不予支持。有判例认为“第三人无义务审查是否已经召开股东会，亦无义务对于股东会决议进行审查”（(2016)最高法民申1007号），可谓将上述观点发挥到了极致。
虽然上述观点非常流行，但实践中还是存在大量不采用上述观点的判例。那么这个流行的观点到底能否站住脚呢？笔者认为其是站不住脚的。笔者认为恰当的观点是：接受公司担保的债权人，应当对公司决议进行形式审查。这是一种能够平衡各方利益的，交易成本最低的方法。
一、认为《公司法》第16条第2款是管理性规定的典型案例及笔者的评析
认为《公司法》第16条第2款是管理性规定的不乏其例，最高法院本身也作出过不少这样的案例。但这一流行观点的起源及其广泛传播，来源于一个发布在《最高人民法院公报》的重要案例。笔者先从这个案例开始分析。
（一）《最高人民法院公报》上的案例（以下称案例一）
《最高人民法院公报》2015年第2期的（2012）民提字第156号招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷再审民事判决认为：“公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。”（以下简称第一段论述）
（二）案例中不容忽视却经常被忽视的特定事实
案例一的裁判观点已如上述。但每一则案例都有自己特定的事实，裁判结果与案件事实是有紧密联系的。在我们试图将“公司法第16条第2款是管理性规定”这一结论推而广之之前，有必要仔细检讨一下案件的特定事实。在某些案件事实下，采用一个并不恰当的观点，也可能会得到妥当的裁判结果。但将该并不恰当的观点，脱离该特定的案件事实而予以推广，就是不恰当的了。
案例一中紧接着上文引述的裁判观点之后，有如下一段：“在案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，……《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，……担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任”。（以下简称第二段论述）可见案例一中，虽然公司为股东提供担保的股东会决议，部分印章是虚假的，因而该决议是虚假的，但债权人在接受公司担保时，对公司股东会决议进行了形式审查。基于案例一的这一事实，采用本文支持的观点，也会得到相同的裁判结论，即公司应当承担保证责任。因此，“公司法第16条第2款是管理性规定”是否可以推而广之，还要具体分析。
（三）笔者对案例一论述思路的评析
纵观案例一的整个论证逻辑，还是存在一些问题的。首先，论证存在矛盾问题。上文所引的两段论述，指向两个不同的裁判观点，但两个裁判观点在该案的特定事实下，指向相同的裁判结论。此种论证结构，使得人们无法明确该判决到底支持哪个观点。第一段论述认为：“……故此上述规定宜理解为管理性强制性规范”。第二段论述又认为：“……已尽到合理的审查义务，主观上构成善意”。按通常的理解，也是现在大家普遍认可的理解，若公司法第16条第2款属于管理性强制规范，则债权人没有对决议的审查义务。论证时，先认为该法律规定属于管理性强制规范，又认为债权人已尽到合理的审查义务，岂不矛盾？
其次，论证陷入“非此即彼”的形式逻辑错误。第一段论述认为公司法第16条第2款属于管理性强制规范之后，又补了这么一句：“另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围”。补充的这一句无疑是非常正确的，若将公司法第16条第2款认为是效力性强制规定，确实会损害交易安全。但第一段论述中补充了这样一句话后，不仅没有加强其论证力度，反而让大家看到其论证上的局限。第一段论述的论证逻辑变为：因为认其为效力性强制规定会损害交易安全，所以其属于管理性规定。这样一种思考方法，陷入了“非此即彼”的形式逻辑错误。公司法第16条第2款不是效力性强制规定，就一定是管理性强制规定吗。效力性强制规定与管理性强制规定这对概念，真有如此魔力，能够概括现实世界丰富多彩的裁判规则。为何裁判不能跳出这个二分法的怪圈。即如本文所支持的裁判观点，又如何能够用这两个概念中的一个来简单的概括呢。
再次，对立法目标的考量有待于进一步深入。第一段论述讲到“上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人”。这句话前半部分是有道理的，应该说符合公司法第16条的立法目的，但是认为“故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人”，就显得未经深思熟虑了。能不能约束交易相对人，也即债权人对决议是否有审查义务，是形式审查义务还是实体审查义务，这个问题恐怕不能简单的从法条的表达中当然的得到结论。要求债权人进行实体审查，会损害交易安全，这个大家存有共识，理由正如第一段论述所讲“譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围”，以及股东印章真伪的识别问题等。这些理由其实可以用一个经典的经济学说法来概括，即债权人对决议进行实体性审查，不是做不到，但是交易成本太高，会阻碍经济活动的高效进行。那么遵循这个思路，我们是否应该考虑一下，要求债权人对股东会决议进行形式审查，其交易成本如何，其带来的经济效果又如何，然后再判断是否应该要求债权人进行形式审查。总之，笔者认为，解决这个问题，寻找立法目的的路径在条文之外，而不在条文之内。下文会给出笔者的回答，虽未必正确，但思考路径可供读者参考。
二、采用债权人需对决议进行形式审查这一观点法条之外的考量
（一）交易安全并非坚实的理由
纵观最高法院认定公司法第16条第2款是管理性规定的判例，均把“交易安全”作为其主要说理依据。但笔者认为，所谓的交易安全并非是坚实的理由。交易安全在什么时候会受到威胁呢，笔者认为在交易成本过高，从事交易的当事人为了效率而不得不放弃一些审查义务，交易完成后，再以当事人未及审查的事项来否定交易的效力，交易安全自然会受到损害。例如若无善意取得、表见代理制度，相应的交易安全便受到了威胁。具体到公司法第16条第2款，若要求债权人对公司决议进行实体审查，鉴于实体审查的交易成本过高，日常交易中对决议进行实体审查几乎不可能完成，因此一方面会损害交易数量，对于冒险完成的交易，确实会威胁其交易安全。认为公司法第16条第2款是管理性规定的观点，不会损害担保交易的交易安全，但认为债权人需对决议进行形式审查的观点，同样不会损害交易安全。在债权人仅有形式审查义务的情况下，决议真实与否都不影响相关担保的效力，交易是安全的。因此，交易安全并非采用公司法第16条第2款是管理性规定的观点的坚实理由。
（二）公司为股东担保的本质属性及债权人的地位
交易安全的理由已如上述，除了交易安全之外，恐怕我们还需考虑其他一些事项。公司为股东提供担保本质为何，股东的债权人是否要对该等事项进行关心？笔者认为公司为股东提供担保，本质上类似于公司对某一股东进行单独分红，法律规定需要股东会决议是完全正确的，公司可以不按比例对股东进行分红，需全体股东同意而已。那么股东的债权人对该等本质上属于单独分红的事项，是否要给予特别的关心呢？笔者认为从公司治理的一般法理角度讲，股东的债权人对该等事项无需关心。不进行决议而提供担保，本质上属于非法分红，只要债权人不是明知而参与，似乎并不应对债权人有何影响，如此说来，债权人也即无需对决议进行审查，哪怕是形式审查。
但上述公司治理的标准模式，也有其典型的适用范围。在所有权与控制权相分离，没有大股东操控公司的情况下，公司为某一个股东提供担保而损害公司及其他股东利益的情况，几乎不会发生，董事及高管因为其自身的信义义务，自然会把好这一关。但中国目前并没有所有权与控制权分离的情况，几乎所有的公司均存在实际控股的大股东，公司的董事往往仅是大股东的代言人，大股东有很大动力去操纵公司为其提供担保，此时通过董事和高管并不能限制这些不公平交易的发生。
根据中国公司治理的实际情况，要求股东的债权人对决议进行形式审查，有助于改善公司治理，从一定程度上限制大股东不公平侵害公司及小股东的行为。因为大股东若要提供虚假的股东会决议，就会涉及到私刻公章、伪造签名、甚至是诈骗，大股东会慎重很多。
要求债权人对决议进行形式审查，也并不会给债权人带来太多额外的交易成本，相关股东会决议仅仅是一个书面文件，债权人只需要拿到这份书面文件。对于有限责任公司，根据工商登记的股东名称核对一下决议的签名和盖章，对于股份公司，可以依赖公司提供的股东名册。从实际操作来看，这些附加的要求，相比不审查股东会决议，并不会给债权人带来太多额外的不方便。
因此，从成本与收益的角度考虑，一个成本很低却能给完善公司治理带来较大益处的方案，是完全应当采用的。
（三）实践中对股东会决议进行形式审查的多，还是不审查的多？
最后，我们再考虑一下中国担保交易的实际情况。目前几乎所有的金融机构，在接受公司为股东提供担保时，均会要求提供股东会决议。其他一些操作较为正规的公司，在接受公司为股东提供的担保时，为了做到稳妥，同样也会要求提供股东会决议。即便是流行观点认为公司法第16条第2款是管理性规定，也没见到实践中上述交易习惯有什么大的改变。因此，确立债权人需对决议进行形式审查的裁判规则，并不会对交易现状有什么影响，反而是顺应了目前绝大多数交易的习惯。即便是支持流行观点的法律人，扪心自问，谁会放心的给当事人出具咨询意见，告诉他们接受公司为股东的担保时无需相关股东会决议。这本身就体现了对流行裁判规则的不信任，也充分说明了该规则并不真正具备充分的说服力。同时也说明，实践中债权人对股东会决议进行形式审查，交易成本很低，是能够很方便的做到的。
三、较新的采用本文赞同观点的最高法案例及评析
最高法院2017年9月29日作出了(2017)最高法民再258号通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷再审民事判决，该判决认为：“通联公司申请再审称公司法第十六条第二款的规定系管理性规范，久远公司承诺为新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任，虽然未经久远公司股东会决议通过，亦不影响公司承诺担保条款的效力，并提交最高人民法院相关案例佐证。本院认为，公司法第十六条第二款明确规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条规定的目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位，损害公司、其他股东或公司债权人的利益。对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，公司法及其司法解释未作明确规定。二审法院认为，虽然久远公司在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司进行股权回购义务承担连带责任，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而通联公司未能尽到基本的形式审查义务，从而认定久远公司法定代表人向生建代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为，对通联公司不发生法律效力，适用法律并无不当”。
本件判决非常具有参考意义，因为合议庭在论述中提到当事人举出最高法院的相关案例作为参考，但合议庭依旧认为，法律对债权人是否有形式审查义务并未明确规定，原审法院认为通联公司未能尽到基本的形式审查义务因而担保无效，适用法律并无不当。（该案例虽然认定了保证无效，但还是判令公司承担了二分之一的保证无效的过错责任，此点是笔者不能赞同的，笔者认为此时的保证无效，公司是不需要承担责任的，过错在于操纵公司的大股东，而不在于公司。要求公司承担二分之一的责任，也会损害公司和小股东，也会给债权人一些不当的激励，不能将债权人需要形式审查决议这个规则贯彻到底。）
最高法院的一个案例，不能当然的说明最高法院对公司法第16条第2款的认识已经完全转变。但由于该案例非常的新，至少能说明认为公司法第16条第2款属于管理性规定的流行观点，已经受到了挑战，对其重新进行检讨，非常有必要。
四、结语
行文至此，笔者能够回答题设提出的问题了。所谓的公司法第16条第2款是效力强制规定还是管理性强制规定，属于一个伪问题，其实它什么都不是。因为不论是效力性强制规定，还是管理性强制规定，两个概念均不能概括本文支持的观点。认为是管理性强制规定，就是所谓的流行观点，不能很好的平衡债权人和其他股东的利益；认为是效力性强制规定，即要求债权人对股东会决议的真实性进行实体审查，交易成本过高，不切实际。本文支持的观点，即债权人需要对决议进行形式审查，在交易成本很低的情况下，有助于改善公司治理，产生很大的社会正效应，同时也符合大多数场合的交易习惯，不会使债权人感到不适应，因此，是值得赞同的观点。