论无意思联络的数人侵权及责任划分——以证券虚假陈述责任纠纷为视角（上）

前言
自2020年的最后一日，“五洋债”一案一审判决由杭州市中级人民法院作出，关于证券中介机构在证券虚假陈述责任纠纷中担责的讨论甚嚣尘上。而证券欺诈纠纷作为特殊侵权的一种，需要回归到侵权责任法学的高度来看待和检讨，才能更好的理解和分析各个类型的共同侵权责任分担，尤其是以无意思联络数人侵权为典型模式的证券虚假陈述责任纠纷。通过近期以来的几个案例，我们发现，对于这一类型案件的司法裁判思路尚未统一，有的案件一审判决连带责任而二审改判为按比例连带；有的案件则恰恰相反。因此，我们认为有必要从共同侵权的角度去厘清无意思联络数人侵权责任及责任划分问题，从共同侵权理论的演进为起点，讨论我国法律框架下的共同侵权法律制度，并结合晚近的案例就司法实践运用无意思联络数人侵权理论处理相关问题的裁判方向，以供专业化探讨。
共同侵权理论的概念与演进
根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百六十八条，共同侵权是指二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。该条规范与原《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八条的规定保持一致。而《民法典》的第一千一百七十一条和第一千一百七十二条[1]又分别规定分别侵权责任。该组条款共同构成了共同侵权理论的概念，即两个或两个以上的人由于共同的过错或者分别的过错而共同造成他人损害的行为。在这种侵权行为中，加害人是两个或两个以上的行为人，但其行为造成同一损害结果。[2]根据通说，从“共同实施”一词可以看出《民法典》第一千一百六十八条规定的是有意思联络的共同侵权，具备主观共同要件；而第一千一百七十一条和第一千一百七十二条规定的分别侵权，其实质为行为人不存在意思联络而分别实施侵权行为造成了同一损害后果，仅需具备客观共同要件。当然，从共同侵权理论项下，还区分了教唆和帮助行为，共同危险行为等，因与本文讨论主题并非紧密，因此仅在本文论述需要时，进行分析，不作单独详述。
而如我国《民法典》之共同侵权分类，可以说是汲取了大陆法系和英美法系的较新理论研究成果。从大陆法系角度，共同侵权理论可以上溯至古罗马法。虽然及至法国民法典，都没有对共同侵权立法层面的具体规定和系统论述，但其共同侵权理论中的教唆、帮助行为，以及共同承担责任等原则，一直延续下来。法国民法典（1804）中通过规定侵权行为因果关系的方式，对共同侵权进行了规定，要求各侵权行为人承担全部赔偿义务的要件有：第一、须由各人为过误（faute）的行为。第二、须各个过误所引起的损害为单一。如果各个过误所产生的损害不是单一的，而是可以分割的，则不负全部赔偿的义务。第三，须各过误为损害发生的原因。德国民法典（1900）首开现代共同侵权行为规定的先河，《德意志联邦共和国民法典》第八百三十条规定，数人因共同侵权行为造成损害，各人对被害人由此所遭受的损害负其责任。不能查明数关系人中的行为造成损害的，亦同。教唆人和帮助人视为共同行为人。受德国民法典和共同侵权学说影响，日本民法和中华民国民法（现我国台湾地区民法）基本沿袭相关共同侵权的理论和法律规定。但在大陆法系初期的司法实践中，与刑法意义上的共同犯罪理论保持一致，要求共同侵权行为存在共同的故意或者过失，而不认可无意思联络数人共同侵权的成立。但是，随着大陆法系国家司法实践的深入，共同侵权理论逐渐脱离共犯理论，以保护民事侵权被害人为原则，进行有限扩充，即由主观说向客观说逐步发展，不再要求主观上有意思联络，而只要客观上多个人的侵权行为导致同一损害结果即可。其中，较为典型的即为我国台湾地区“司法院”例变字第1号文件。[3]
从英美法系的角度，数人应就同一损害负连带责任的情形大体有三种，其一，合伙，即合伙人因执行一般业务致使他人损害时，应承担连带责任；其二，雇佣关系中雇员职务行为致使他人损害时，雇主应承担连带责任；其三，共同侵权行为。[4]依照普通法原则，共同侵权以连带责任为核心原则，且被害人可以向任意一个负连带责任的人请求赔偿，而连带责任人之间不发生相互追偿关系。[5]而英国《已婚妇女与侵权行为改正法案》的通过，改变了共同侵权连带责任人之间不得追偿的传统原则，而是规定连带责任人在赔付之后，可以请求其他连带债务人分担。分担数额由法院自由裁量，自由裁量时应斟酌损害之发生与过失的轻重。随后，美国、澳大利亚和加拿大（魁北克除外）随之采用该等原则。
我国现代民法始于清末，早在《大清民律草案》中，已引进德国民法典（1900）之共同侵权条文且原文翻译未有改动。《中华民国民法》第185条即上文所述引自德国民法典（1900）之共同侵权条文，在我国台湾地区沿用至今。上文所谈《民法典》中共同侵权条文的演进，其最初源于1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，该文件第73条规定，“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。……部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。”《中华人民共和国民法通则》（1986）确立了共同侵权行为以连带责任原则。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003，以下简称《人损赔偿解释》）将无意思联络的数人侵权中区分了直接结合和间接结合，其中直接结合产生同一损害结果，承担共同侵权行为连带责任。而《中华人民共和国侵权责任法》则摒弃了所谓直接结合和间接结合理论，直接区分共同侵权和分别侵权，而分别侵权则专门规定无意思联络的数人侵权问题。《民法典》沿用了《侵权责任法》条文，成为现行无意思联络数人侵权的法律规范。
我国证券虚假陈述共同侵权责任法律制度
在上文末尾处，我们已经阐述了侵权责任法律规范视角下的无意思联络数人侵权的现行法律规定。那么，证券欺诈纠纷作为侵权责任的一种，往往涉及上市公司、上市公司董监高、证券中介机构、证券中介机构相关责任人员等多个主体，司法解释甚至将证券交易所、新闻媒体等其他相关主体，也纳入到可能承担责任的主体范围内。可以说，发生的每一起证券虚假陈述行为，均有极大可能是共同侵权。而根据数据统计，中介机构收到行政处罚的主要原因有未勤勉尽责、未执行必要核查程序、引用其他中介机构意见而未独立、专业判断、未发现重大虚假内容、未审慎核查工作底稿、在出具年报时未按照规范准则要求存在程序瑕疵、违反会计准则跨年计入收入、未履行专业人士的特别注意义务等等。从这些行政处罚情况以及民事案件判决认定来看，绝大多数证券虚假陈述案件中，各侵权人之间是不存在事先的意思联络的，这是基于证券领域高度的专业化分工所致。证券公司、会计师事务所、律师事务所、评估机构、评级机构都是高度专业化的团体，其从业人员中绝大部分具有较强的专业知识。加之，以中国证监会、证券交易所等证券监督管理机构和证券交易场所的严格规范。在这种情况，很难形成上市公司与证券中介机构的共谋，共同行使证券欺诈行为。因此，本文讨论的主流问题是，在这种背景下的无意思联络的数人侵权问题。
从证券法的演进来看，《中华人民共和国证券法》（1998）规定了发行人和证券公司在出现虚假陈述的情形下，应当承担赔偿责任。而除证券公司以外的其他中介机构，在其出具报告负有责任的部分承担连带责任。那么随后颁布生效的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2003，以下简称《虚假陈述若干规定》）和《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（2007，以下简称《审计业务规定》）沿用了98证券法的立法逻辑，即受英美法系最新理论影响以连带责任为核心，并辅以部分连带责任作为补充。关于无意思联络数人侵权的典型体现为《审计业务规定》中规定的故意、过失和无责情形。一般认为，在证券侵权中，发行人为主观故意的状态，而如果其他中介机构即便是过失，也构成赔偿责任的话，则恰恰说明了无意思联络的情形下，依然构成了共同侵权行为，并依法承担责任。
《中华人民共和国证券法》2004年的修订，则不再在法律的层面区分发行人与除证券公司以外的中介机构的责任划分，统一使用连带责任的概念，进一步深入采纳了英美法系的理论成果。但是，与其同时期发布的《人损赔偿解释》则区分了在无意思联络的情形下，仍需区分分别侵害行为直接结合为同一损害后果，还是分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果。从这一点可以看出，在当时的立法技术局限下，在民法体系下坚持采用大陆法系标准，由主观说向客观说逐步演进，而在证券法体系下直接采用英美法系标准，以连带责任为核心。因此，就出现了《虚假陈述若干规定》第二十四条和第二十七条[6]的适用问题。在最高人民法院理解与适用中陈述到，所谓共同虚假陈述，是指在知道或应当知道发行人或上市公司存在虚假陈述的情况下，其他证券发行、交易参与人与发行人或上市公司合谋作假，或者放任发行人或上市公司作假而装作不知，或者因怠于职责而未知发行人或者上市公司作假……。上述主体与发行人或是上市公司构成共同虚假陈述，无须存在意思联络或共同故意，……凡是未尽到职责，必然为发行人或上市公司的虚假信息的公布提供了方便之门，故有必要对承销商和中介机构适当加重责任。[7]从体系解释的角度讲，第二十七条排在第二十四条之后，且第二十四条归为归责原则部分，第二十七条归为共同侵权部分，第二十七条应为共同侵权的认定原则，而第二十四条应在认定共同侵权行为的情形下确定各侵权人的责任问题。而在早期的司法实践中，人民法院判决证券虚假陈述案件中中介机构责任基本只有两种结果，或驳回对中介机构的诉请，或判决中介机构承担连带责任。而在《侵权责任法》颁布实施后，这一现象仍然在持续之中。
参考资料
1.《民法典》 第一千一百七十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第一千一百七十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。
2.王利明，《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社，2010版。
3.台湾地区“司法院”例变字第1号：民事上之共同侵权行为，与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓关连共同，亦足成立共同侵权行为。1966年台上字第1798号判例应予变更。至1916年上字第1012号及1931年上字第1960号判例，则指各行为人既无意思联络，而其行为亦无关连共同者而言，自当别论。
4.王泽鉴，《民法学说与判例研究》（第三册），北京大学出版社，2009年版。
5.参见Atiyah，Vicarious Liability in the Law of Torts，1967.
6.《虚假陈述若干规定》 第二十四条 专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。
第二十七条 证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。
7.李国光主编，最高人民法院民二庭编著，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，2015第2版。
进一步探讨
在本文的下篇，我们将继续以证券欺诈纠纷为视角探讨无意思联络数人侵权责任的法律、行政法规和司法解释的关系，以及晚近的证券虚假陈述案件，包括股票虚假陈述和债券虚假陈述案件和裁判趋势。