互金协会已用尽“洪荒之力”——互联网金融信息披露那些事儿（二）

前一篇笔记里说近日中国互联网金融协会下发的《互联网金融信息披露系列标准——个体网络借贷（征求意见稿）》（以下简称《信披标准》）中信息披露义务人的定义不清、范围过窄。但这不是最核心的问题。作为“史上最严”、明确了86项信息披露指标（其中强制性指标65项、鼓励性指标21项）的信息标准规范性文件，核心问题是如何落实这些标准、违反信披标准进行披露会受到何种惩罚？
1 从业机构性质：居间？代理？行纪？
我们从从业机构的性质说起。《信披标准》规定从业机构“作为居间人，应当按照《中华人民共和国合同法》对居间人的相关规定承担如实披露借款人信息和项目信息的义务”。这条规定有两个要点：一是《信披标准》将从业机构（平台）定位为“居间人”，二是信披义务的上位法是《合同法》（具体是“居间合同”章节内容）。
这与2015年中国人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）对网贷平台的法律定性是一致的。《指导意见》第八条将个体网络借贷机构（P2P网络借贷）明确为“信息中介性质”，“主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资”。此规定实际上将P2P网络借贷平台明确定性为居间关系。
然而，网贷平台提供的服务远远超过“报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”这个范围。网贷平台不仅提供了项目展示、筹集资金等服务，还提供信息审核、风险防控以及交易结构设计、交易过程监督等服务。
并且拆标匹配出借人借款人模式下的网贷平台一般没有单一的一对一借款合同，单一的一笔借款会被拆分成多笔成交。成交节点并没有那么明确。而《合同法》第426条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第427条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”因此，居间的一个基本佣金规则是：交易成功才向居间人支付居间费用，若是未促成交易，则居间人不得要求支付报酬。成交节点不明确，支付报酬的时间节点实际上也不明确。
在实践中，很多的平台不管是否款项出借成功，都收取相应的佣金。这个佣金到底是居间报酬，还是委托代理费，亦或是行纪佣金？在法律性质上并不明确。【1】
2《合同法》够用吗？
我们退一步，姑且认定从业机构（平台）的性质就是居间商。那么，《合同法》中的居间合同到底规定了什么样的信息披露义务？
居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《合同法》第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”
须注意以下要点：
1、居间人承担法律责任的前提是“故意”隐瞒事实或提供虚假情况。即受损委托人需要对居间人的主观过错承担证明责任。一般的合同理论认为，合同法原则上采取无过错责任（严格责任）来对违约方归责（这与侵权责任有着重大区别）。合同违约无需考察违约方的主观状态，不论违约方主观上是否有过错，只要构成其他要件就可以被界定为违约。但“居间合同”中的居间人信披义务是个例外。网贷领域能否套用这个例外？
2、居间人的主观状态是“故意”，不包括“过失”（包括疏忽与重大过失）。从业机构对从业机构信息、平台运营信息披露失真自然需要承担全部的法律责任，但是从业机构对具体的项目信息、借款人信息披露失真，从业机构需要承担什么样的不利后果？连带责任还是补充责任，亦或其他？从业机构对项目信息、借款人信息的审查应该是实质审查还是形式审查？不同类型的从业机构对项目信息、借款人信息的审查义务是否应该有所区分？
3、违背信披义务的居间人的法律责任是报酬损失与损害赔偿。不得要求支付报酬好说，但这里损害赔偿又该如何计算呢？
笔者认为，在互联网金融领域，信披责任的归责原则应该采用无过错原则，而不应该简单套用《合同法》中关于居间人信披过错责任的规定。出借人（投资人）在整个互联网金融平台法律关系中处于最弱势地位，既不参与信息的生产、披露，也没有办法核实监督信息的真实性，更不用说去证明从业机构的过错了。一旦采用过错责任，那么从业机构的信披责任基本上也就在实践层面给规避了。
另外，《信披标准》规定“除从业机构信息、平台运营信息可向公众进行披露外，项目信息只能向注册用户等特定对象进行披露，不得借披露名义开展营销活动”。言下之意，从业机构信息、平台信息是可以进行广告、向非特定对象披露的。
但在广告（向公众进行披露）的过程中，从业机构与广告的受众（公众）之间还未签订投资服务合同。合同关系都不存在，如何适用《合同法》？前引《合同法》第425条的信息披露规则是合同义务，还是缔约责任，亦或是侵权责任？换言之，违反信息披露义务除了适用《合同法》外，《侵权责任法》《证券法》等有没有用武之地？
3 从业机构违背《信披标准》进行信息披露会受到何种惩罚？
《信披标准》在第三部分“信息披露基本原则”中，从正面描述了信息披露的要求：“信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地提供、披露信息，不得有虚假披露、重大遗漏、误导性陈述。 ”这个要求与《证券法》第63条虚假陈述的规定是一致的：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”【2】
但《信披标准》却没有对违背这个要求进行信息披露要承担何种不利后果做出规定。《自律规范》中倒是有多处提到不利后果，但基本上都是笼统地说“应承担相应法律责任”。然而在互联网金融领域，这个“相应法律责任”的法条依据并不明确。
相比之下，在证券交易所市场中各种主体的信披失真后果较为明确。《证券法》第69条有对信息披露义务人（虚假陈述民事责任人）的规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”
但《证券法》对虚假陈述的规定是法律规则，违背法律规则自然要承担法律责任。而《信披标准》仅仅是中国互联网金融协会颁布的一个自律文件，违背这些自律标准，是否必然要承担法律责任？这个问题的答案也并不那么明确。
中国互联网金融协会既不是政府的金融监管机构，也不是司法机关，仅仅是一个自律组织，其职权有限。对《信披标准》、《自律规范》的强制力抱有太高的期望，是不现实的。
然而话说回来，中国互联网金融协会在《自律规范》第24-27条中已在自己职权范围内尽了最大努力：“会员违反国家法律法规、监管部门的规范性文件、协会章程、本自律规则和其他有关规定的，根据《中国互联网金融协会自律惩戒管理办法》规定，视情节轻重，给予警示约谈、发警示函、强制培训、业内通报、公开谴责、暂停会员权利或取消会员资格的惩戒。”
中国互联网金融协会洪荒之力用尽，只能勉强用一下小魔仙的巴拉拉能量了。
注释：
【1】在上一篇笔记里说“互金平台的定位现在争议较大，有类比为券商的，也有类比为证券交易所的，或者认为是介于两者之间的杂交物种”。从法律定性上看，不管是券商还是证券交易所，都不能仅仅被认定为居间商。具体是什么，另起一文论证。
【2】一般认为，证券虚假陈述民事责任的性质是侵权责任，而非合同违约。
是券商还是证券交易所，都不能仅仅被认定为居间商。具体是什么，另起一文论证。