指导律师：韩玲
2020年10月5日，《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔2020〕14号）发布，该文提及“控股股东、实际控制人要履行诚信义务，维护上市公司独立性，切实保障上市公司和投资者的合法权益”。
一定程度上，上市公司控股股东、实际控制人维护上市公司独立性是上市公司整体价值实现和维护中小投资者权益的重要基础。同时，我们也看到，实践中上市公司国有控股股东对上市公司进行管理干预、内部控制的现象较为普遍。国有控股股东的这种内部控制与干预措施违反了上市公司独立性监管要求，因而，国有控股股东行为合规管理、合规风控，必然需要面对、解决对上市公司的管控方式和维护上市公司独立性问题。
本文拟围绕《上市公司治理准则》以及交易所提出的上市公司控股股东、实际控制人行为指引等法规中对上市公司人员、资产、财务、机构、业务五方面独立性的要求，并结合国有控股股东在此五个方面的一般管理现状，分析国有控股股东维护上市公司独立性方面存在的合规问题和风险，并提出律师建议。
一 资产独立
上市公司资产独立性或表述为“资产完整”，要求上市公司控股股东、实际控制人不得以任何直接和间接方式侵占上市公司资产，影响上市公司对其财产占有、使用、收益和处分的权利。
根据实践案例和实务经验，我们认为，上市公司资产独立性或完整性可以从以下三个层面理解：
第一，上市公司控股股东投入上市公司的资产应当独立完整、权属清晰；
第二，控股股东、实际控制人不得以任何方式破坏上市公司资产完整，或影响上市公司完整地享有资产权益；
第三，控股股东、实际控制人不得与上市公司共用与生产经营有关的资产。
实践中，上市公司的国有控股股东与上市公司之间存在品牌共用、物资采购管理、资金占用、房屋车辆以及固定资产管理等情形。
具体而言，品牌共用，即国有控股股东与上市公司及其下属公司公用一套品牌体系，标示或是商标一致。物资采购管理层面，国有控股股东审批上市公司大额物资或者重要物资采购事项，甚至代为上市公司执行采购。资金占用情况在以前较为常见，一般存在的形式是资金向控股股东归集、资金拆借、代偿债务等。房屋车辆以及固定资产管理是指上市公司及其子公司的房屋、车辆以及固定资产的租赁、购置、处置等行为需要经过国有控股股东审批或向其报备信息等。
上市公司控股股东资金占用问题已经成为重点核查的事项，严禁控股股东占用上市公司资金。控股股东对上市公司不同资产以不同方式进行管理干预也应理解为对上市公司资产独立性的侵害，应严格禁止。
二 人员独立
上市公司人员应当独立于控股股东。我们认为上市公司的人员独立性方面，核心的监管要求主要是两点：董监高任免、履职的独立和上市公司一般人员管理和履职的独立。
国有控股股东作为国有企业或者其他形式的国有主体，其对人员尤其是关键岗位、较高职级的人员的任免、组织、调整往往管控严格，因此，相应地便对下属的上市公司的董监高人员任免、履职“存在”较强的“管控”需要。另一方面，国有企业一般人员也存在职级和编制的管理现状，因此，上市公司人员的选任、招聘、退出、薪资待遇等均需要向“上级”单位即国有控股股东或实际控制人报请人数、职位、编制的审批的情形。正是国有控股股东上述两方面特殊“管控”现状，导致其在维护上市公司人员独立性方面存在合规风险、合规问题。
基于上述分析，国有控股股东应该严格按照监管法规要求，不得通过行使股东权利以外的方式，影响上市公司人事任免或者限制上市公司董监高以及其他在上市公司任职的人员履行职责；不得聘任上市公司高级管理人员在控股股东及其控制的其他企业担任除董事、监事以外的其他职务。关于一般人员的独立性，国有控股股东不得干涉上市公司一般人员的调动、任免、考核、薪资、职级等事项，应维护上市公司对该类事项的独立性。尤需强调的是，现实中，国有控股股东存在向上市公司及子公司进行人员借调的情形，或者将上市公司人员调到其下属其他企业的情况，我们认为这是严重侵害上市公司人员独立性的行为，建议国有控股股东关注、调整。
三 财务独立
上市公司财务应当独立、应当与控股股东分开，所谓独立和分开的要求，我们认为核心是阻断财务信息的“沟通”和维护上市公司财务决策、管理的独立。
具体而言，国有控股股东不得将上市公司财务核算系统接入到自己的财务核算或管理系统内，不得通过财务系统直接查询上市公司财务信息，不得与上市公司公用银行账户、不得以任何形式占用上市公司资金或干预上市公司资金调动等。
实践中，国有控股股东对上市公司的财务干预措施主要有二。其一是将上市公司财务系统与自身财务系统进行对接，直接查阅财务信息；其二是干预上市公司财务预算独立，上市公司的财务预算需要报请国有控股股东审批，或者需要在国有控股股东划定范围内做预算。另外，偶有国有控股股东要求上市公司向其归集资金、共用银行账户或者开立银行账户需其审批的问题。
根据上述财务独立监管规范要求，结合国有控股股东影响上市公司财务独立的一般现状，我们认为，上市公司最好独立部署财务核算系统，与国有控股股东在财务核算体系上应相互独立；至于财务预算，应由上市公司独立制定预算，并独立决策、执行。
上市公司财务独立是上市公司作为独立法人主体的根本所在，因此，上市公司财务独立也是证监部门监管检查的重点[1]。所以，国有控股股东不容有任何侵害上市公司财务独立的行为，严格维护上市公司财务独立性。
四 机构独立
上市公司机构独立的监管要求主要是为了防止控股股东利用控股优势，通过对上市公司机构设立、变更及上市公司机构运营人员的干预，插手上市公司内部管理，干预上市公司具体经营决策，进而损害上市公司和其他股东的合法权益。
我们认为，上市公司机构独立的监管核心监管要求，第一是上市公司内部机构的设立、调整、变更独立；第二是上市公司内部机构与控股股东内部机构之间没有上下级管理，无需对接、服从。
就国有控股股东上述两方面的可能对上市公司部门独立性的干预，第一方面机构设立、调整等需要国有控股股东审批，是绝对违规事项，不容有调整空间，国有控股股东应当“放权”至上市公司自行管理。不过，一般而言公司内设机构调整需要经董事会决策，这样，国有控股股东可以通过自身推荐至董事会的董事表达、传递控股股东对内设机构变更的意志。
针对基于“上下级”关系衍生的对接管理事项的合规，我们认为在最大程度维护上市公司独立经营管理的前提下，斟酌那些事项可以允许国有控股股东参与，也是国有控股股东合规管理的重要内容。
五 业务独立
上市公司业务独立的监管要求主要是为了防止控股股东谋取属于上市公司的商业机会，甚至利用控股地位通过上市公司向自身输送利益。我们认为国有控股股东存在侵害上市公司业务独立的重点考量因素主要是，是否与上市公司进行同业竞争，以及是否存在要求上市公司进行显示公平的关联交易。
国有控股股东在规范关联交易方面，应该严格按照法律法规规定，做好关联交易的定价、审议与信息披露工作，防止被认定为显示公平的关联交易和程序存在法律瑕疵的关联交易。需要国有控股股东严格禁止与上市公司的同业竞争，国有控股股东需要梳理自身内部哪些企业与上市公司在业务范围、业务性质、客户对象、产品可替代性等方面存在可能损害上市公司利益的竞争，采取重组整合、解散注销等方式消灭同业竞争。另外，国有控股股东建立商机管理相关制度，控制和避免发生于上市公司存在竞争商业机会的问题。
六 结语
近年，我国重视上市公司的高质量发展，从上层制度设计到具体法令执行，均对上市公司的合规合法运行提出了更为严格的要求。在此背景下，国有控股股东参与上市公司经营活动必须要合规，而合规必须要重视维护上市公司独立性。我们建议，国有控股股东以维护自身和上市公司合规发展为目标，以“放管服”为辅助手段，在合规框架内更好更快地梳理、建立切合自身管理需要也符合独立性监管要求的管理新模式。
参考文献：
[1] 可参见《关于对营口港务股份有限公司采取责令改正措施的决定》（〔2019〕22号）中，辽宁证监局对营口港务股份有限公司“公司在财务管理方面缺乏独立性”的检查意见。