多元争议解决手段在一起涉外股权转让争议纠纷中的综合运用——以策略、方法与程序为视角

一背景介绍
2018年7月，笔者接待一起关于股权转让协议纠纷的客户咨询。经了解，系争股权转让协议由A公司全体股东（下称“转让方”）与B上市公司（下称“B公司”）签署，协议约定转让方将所持的A公司与另一香港公司（下称“C公司”）的控股权转让给B公司。协议签署后，B公司支付了第一期股权转让价款，但在第二期股权转让价款的付款条件成就时，B公司逾期未付当期款项。协议签署后，B公司已安排数家中介机构进入A公司开展尽职调查，A公司给予全面配合；A公司与B公司在业务层面亦已开始深度合作。
笔者注意到，本案股权转让争议具有以下特点，使其成为较为复杂的一件争议：（1）收购方B公司为上市公司，依通常经验，上市公司并购团队应拥有较丰富的项目经验且重视风险控制，故需特别关注B公司在协议中设置的对转让方的制约条款；（2）转让方当事人为多主体情形且包含外籍自然人，故需关注法律适用与仲裁中的相关程序问题；（3）目标公司为A、C公司两家，其中A公司是大陆公司，C公司是香港公司，涉及C公司的部分应考虑涉外法律适用问题；（4）据当事人介绍，目标公司的商业运营模式较为复杂，需精准把握其商业模式并将其转化为法律模式，且须避免对并购交易框架的碎片化理解、避免过度关注细节条款而忽略整体判断；（5）股权转让协议已开始实际履行，多家中介机构已进场尽职调查，需考虑A公司向中介机构提交的资料是否可能存在不利证据等；（6）转让协议中约定了对各方违约情形的惩罚性违约金（高达数亿元），A公司对追究收购方B公司违约金表现出高度关注和乐观预期；（7）收购方B公司虽为上市公司，但自2018年下半年受中美贸易战影响，上市公司股权质押风险集中爆发，B公司偿债能力存不确定性。
二代理工作第一阶段：尽职调查+谈判
经与A公司负责人初步沟通，当事人向笔者询问律师费报价。笔者向当事人了解对仲裁请求金额的想法，获知当事人有意以约定的惩罚性违约金为基数，再结合律师的专业意见作一定增减。
笔者提出，依实事求是的原则，律师若未经收集第一手证据资料，未经仔细查阅、分析原始资料和了解事实，仅根据当事人的介绍，尚不能对案情作出整体判断。律师发出报价需要基于一定前提，如需要知道客户的委托范围、客户对案件处理方向的考虑、可评估案件所需的工作量等。
尽管无法立即判断案件的整体情况，但根据A公司介绍，可以知道当事人已有确定的具体需求。譬如，A公司与转让方已迫切需要聘请律师介入，以便及时获得专业人士的咨询建议，帮助梳理问题，形成思路，讨论策略，以把握主动。
由此笔者与客户商议，将原来计划的整体一并委托调整为分段委托。就当事人认为需要律师立即开展的工作，本所律师作出相应报价，如能确定委托关系，本所律师即可进场开展工作；未来随着工作深入与当事人的需求明朗化，再协商是否需扩大对本所的委托范围。
A公司负责人采纳了笔者建议，决定委托本所律师团队承办股权转让协议纠纷的证据收集（以进场尽职调查方式）、事实情况分析、提供谈判方案咨询与参与谈判等工作。
本所律师的调查工作沿着股权转让意向的产生、转让方与收购方的磋商与沟通过程、各方洽谈签署与实际签署的各种法律文件如意向书、备忘录、股权转让协议及其附件、股权转让协议生效所需的内外部批准文件、股权转让协议的实际履行情况及相关证据等为线索展开。与此同时，结合收购方作为上市公司、负有法定信息披露义务的特点，本所律师全面跟踪与收集B公司的公开披露信息资料，并及时进行分析。
在尽职调查期间，为进行谈判准备，本所律师与客户举行了密集的会议与访谈，以准确把握当事人的真实需求与目的，与客户讨论碰撞，形成谈判思路与工作方案。遗憾的是，由于转让方与收购方对谈判会面的安排出现阻滞，未能按计划建立本所律师参与谈判的对话环境。故在第一阶段，本所律师虽与客户已达成以谈判方式促进解决争议的共识，但未能加入到与B公司的直接谈判对话。
本所在第一阶段形成的主要成果包括：其一，基于证据收集与分析，形成项目事实要点总结报告，固定了转让方与收购方的往来函件等关键证据；其二，拟订完整的谈判与工作计划，包括谈判前的工作准备、目标与步骤、计划时间表、关注的重点问题与责任单位等。即便未能如愿开展谈判工作，但第一阶段的工作成果，为本案争议的最终解决打下扎实的证据基础。
三代理工作第二阶段：调解
经过一段时间努力无果，客户判断其与收购方之间难以通过协商解决争议。经其董事会批准，客户决定公开选聘律师，通过仲裁手段维护自身权利。客户基于本所律师在第一阶段的工作表现，经多轮沟通，决定续聘本所承办仲裁案件。
经与当事人沟通，本所律师了解到目标公司的经营现金流出现困难，在此情势下，快速解决争议是当事人的第一需求。因此，本所律师向客户介绍并推荐尝试采用调解方式。比较仲裁与调解的利弊，本所律师提出：
第一，本案争议较为复杂且存在涉外因素，一旦启动仲裁程序，则漫长的程序时间几乎不可避免，不可能实现客户期望的快速解决争议目标。
第二，本所律师根据对B公司公开信息的持续追踪及分析，认为B公司整体经营情况趋于恶化，B公司早前公告的若干重大收购项目，项目进展发生不同程度的变故。B公司正在承受相当大的资金压力，一旦资金链断裂，对B公司而言将是不可承受之重。如果采用仲裁方式，即便假设转让方的仲裁请求最终得到支持，由于时间拉长，变数增大，转让方的诉求能否真正实现存在相当大的不确定性。
第三，如选择调解方式，毫无疑问对转让方与收购方都有正面意义。对B公司而言，作为上市公司其负有持续信息披露义务，为管理公司市值与维护公司形象考虑，B公司需要向市场报告正面消息。B公司如与转让方达成和解，至少可以避免在困难的情况下雪上加霜。
事实上，本案启动调解程序还存在一个技术问题需要解决。因双方当事人并未约定以调解方式处理争议，而双方之间的紧张状态表明，显然很难共同签署新的书面调解协议。故笔者事先向客户说明，尽管建议考虑采用调解方式，但调解程序是否能顺利启动，取决于收购方是否同意加入调解程序。对转让方而言，尝试不一定成功，但不尝试则一定没有机会实现快速解决争议的目的。值得欣慰的是客户决定同意尝试，本所律师遂启动调解申请的准备。
在推荐调解机构的问题上，考虑到“深圳证券期货业纠纷调解中心”的专业性，以及该机构拥有熟悉并购、上市公司运作与监管制度的调解专家，笔者建议客户选择向该调解中心提起仲裁申请，诚如所愿，B公司经过慎重考虑后同意加入调解程序。
调解程序正式启动时，考虑到转让方与收购方过往沟通的效果不够理想，为避免直接对话可能导致调解迅速陷入僵局，本所律师向调解庭要求采取 “背对背”的调解方式，即由调解庭分别与申请人和被申请人单独沟通，暂不安排申请人与被申请人的直接对话以避免直接冲突。而对调解庭组织召开的调查会议，本所律师力促客户的主要决策人共同出席会议，使客户直接感知调解庭的工作方式，亦使调解庭对当事人有直接的认识，建立相互信任。
本案的调解过程如同一部悬疑小说一波三折（本文关于案件事实、法律分析与各方观点等具体问题略去不赘），其中特别值得强调的是，本案调解庭的调解专家运用了高超的专业能力和沟通技巧，有耐心有方法组织多轮沟通协调，调解秘书亦对程序进行了精细的管理，令各方当事人对调解机构的独立性、公正性与权威性产生信赖。应当说，是各方参与者共同作出最大努力，以有创造力的方式应对各种突发状况，才最终得以完成《和解协议》的签署。
四代理工作第三阶段：仲裁（和解裁决）
本案调解程序经各方签署《和解协议》及其他一揽子协议后顺利完成。
还需处理的问题是，由于各方签署的《和解协议》虽对各方有约束力，但因《和解协议》并非生效仲裁文书，不是可以向法院申请强制执行的依据。为取得具有强制执行力的生效文书，经与各方当事人讨论，各方同意以自行签署的《和解协议》为基础，提起申请进入仲裁程序，经仲裁审理再取得仲裁裁决书，以此方式为本次争议解决划上句号。
在仲裁程序中，基于转让方与收购方之间已达成和解，故仲裁中选择采用和解裁决程序规则。本案各方当事人约定的仲裁机构是深圳国际仲裁院，根据《深圳国际仲裁院仲裁规则》（2019年2月21日起施行）第四十九条（“和解、调解及谈判促进”），适用以下和解裁决程序规则：
（一）当事人可以对其争议自行达成和解，可以向仲裁院调解中心或仲裁院认可的其他调解机构申请调解，也可以向仲裁院谈判促进中心申请谈判促进。
（二）在仲裁案件审理过程中，当事人根据本条第（一）款规定的方式达成和解协议的，当事人可以请求仲裁庭依照和解协议的内容作出裁决书、调解书或申请撤销仲裁案件。当事人尚未申请仲裁或仲裁庭尚未组成的，如当事人请求依照和解协议作出裁决书或调解书，除非当事人另有约定，仲裁院院长应指定一名独任仲裁员组成仲裁庭，由仲裁庭按照其认为适当的程序进行审理并作出裁决书或调解书，具体程序和期限不受本规则其他条款限制。”
2019年8月，仲裁庭签发和解裁决书。本案争议经过谈判、调解、仲裁三个阶段，终于圆满结束。
五总结：关于本案办案的策略与方法
（一）谈判、调解、仲裁——多元争议解决机制
本次办案中，本所律师有意识地运用了谈判、调解与仲裁三种争议解决手段，与之相关的专业概念即多元争议解决机制。
多元争议解决机制，全称为Alternative Dispute Resolution（ADR）,直译为“非诉讼纠纷解决机制”或“选择性纠纷解决机制”。1988年8月，美国颁布《替代性纠纷解决法》，在其中第三条规定，ADR指包括由法官主持的审判以外的任何程序，该程序引入一个中立的第三方通过诸如早期评估、调解、迷你审理、仲裁等方式帮助当事人解决纠纷。在部分欧洲国家的争议解决实践中，谈判亦作为多元争议解决的一种手段。
谈判、调解与仲裁三者，在沟通对象与决定权归属方面存在以下区别：谈判方式下，沟通在争议当事人之间直接进行，争议解决的结果由当事人决定；调解方式下，争议向第三方调解机构提起，沟通经调解员的介入、组织与协调下进行，争议解决的结果受到第三方影响，但仍由当事人决定；仲裁方式下，争议由当事人向选定的仲裁机构提起，争议解决结果由仲裁庭决定，当事人失去对结果的决定权。
（二）本案的办案策略
回顾本次办案的策略，主要涉及两类场景：
其一是发生在本所与客户之间，策略重点在于管理客户预期。本案中，客户是未经法律训练的当事人，基于其朴素的感性认识形成内心判断。但从专业角度，客户对违约金的高预期不可能得到法律支持。因此，本所律师坦诚与客户沟通，列举不利事实和证据，提出法律依据与既往判例，提请客户考虑现实情况及控制风险，帮助客户回到理性轨道；否则，如果本所律师盲从客户想法，最终必然出现客户付出高昂代价却不能实现目的的结果。
其二是体现在本所律师办案的业务层面，策略重点在于建立高效沟通机制。本案中，一方面转让方存在多主体，并存多种不同的思维方式，多位职场精英体现出各有特点的强势作风，因此，本所律师必须在与客户沟通中展示高度的专业性、积极的沟通能力以及理服人的说服力。另一方面，转让方与B公司的沟通基础极其脆弱，彼此间严重缺乏信任，本所律师必须深入剖析，陈述利害关系，才能拉动客户与B公司建立对话。可以说，本次办案对本所律师沟通能力的要求与挑战达到前所未有的高度。
（三）本案采用的工作方法
总结本案的工作方法，可归纳为以下几点：
整体而言，法律问题从来不会孤立于经济、政治等独立存在，因此本次办案中，本所律师注重把握全局，系统分析，审时度势；在出具的解决方案中，既关注全局性与整体性，也关注其可操作性。
好的法律服务应当做到因案制宜，在工作中律师了解对方当事人与了解自己的委托人同等重要。因此在本案中，本所律师工作的两个重点，是管理转让方的预期与持续跟踪分析B公司的公开信息。
本案中，本所律师借鉴了项目管理的理念与方法，有意识加强流程与进程管理，协调本所不同地域的律师团队，精诚合作，实现了本案工作的优质高效。
在律师提供服务过程中，沟通能力是律师极为重要的专业基本功。本案中，本所律师团队既表现出很强的沟通能力，也坚持不断地加强自我锤炼。高超的沟通技巧与强大的说服力绝非一日之功，作为律师，我们必须坚持长期不懈的努力，才有可能驾驭自如。
六结语
本案是运用多元手段解决争议的一个典型案例。办案过程中，笔者注意到各方当事人不时出现的焦灼情绪与决策意见的反复，由此对担任调解员所需要的敏锐洞察力与共情能力增进了理解。
笔者时常记起一位英国调解专家的精妙分享——“谈判诚然追求共赢（win-win），但不可天真地以为共赢等于皆大欢喜（happy-happy）”。是的,倘能实现“皆大欢喜”诚然最好（现实往往并非如此），但须要牢记，切实解决问题才是硬道理，调解成功的标志是各方签下和解协议。笔者以为，以务实和理性态度追求切实地解决问题，值得奉为圭臬。
文中引用：
[1] 范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第11页。