股权收购中的刑事风险

以内幕交易、泄露内幕信息罪为例
为了规避法律风险，上市公司在开展并购行动之前，会雇请律师进行法律尽职调查。但是，对于上市公司并购过程中的刑事法律风险，通常意义上的法律尽职调查难以进行预警和提示。本文将以内幕交易、泄露内幕信息罪为例，简述上市公司并购中存在的刑事法律风险。
一 、股权收购中的刑罚风险：内幕交易、泄露内幕信息罪概述
股权收购是上市公司并购的主要方式之一。从交易结构而言，股权收购的形式可以多种多样。从对股票价格的影响而言，任何形式的股权收购均会造成目标公司、收购公司或者关联公司股票价格的大幅波动。在尚未向公众披露之前，对于这种可以引起股票价格大幅波动的信息，被视为股票价格敏感信息，又称为内幕信息。刑法将故意泄露内幕信息或者非法利用内幕信息进行证券交易的行为规定为犯罪，即刑法第一百八十条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪。一般认为，本罪是选择性罪名，若行为人只实施了内幕交易行为或者泄露内幕信息行为之一的，只构成内幕交易罪或者泄露内幕信息罪；若行为人即实施了内幕交易行为和泄露内幕信息行为，也只认定为内幕交易、泄露内幕信息罪一罪，而不是两罪并罚。
二 、股权收购中内幕交易、泄露内幕信息罪的认定
对于犯罪认定的讨论一般是以具体的犯罪构成要件作为论述的逻辑框架。为了论述简洁并突出重点，本文只选取本罪的主体、内幕信息认定等角度进行论述。
（一）内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体
根据刑法第一百八十条第一款之规定，本罪的犯罪主体为内幕信息的知情人员及非法获取内幕信息的人员。因为本罪的罪状为空白罪状，对于犯罪主体的具体认定需要参考证券法或者其他法律法规。一般而言，《证券法》第七十四条规定的人员、《期货交易管理条例》第八十五条第十二项规定的人员以及《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的人员，应当认定为内幕信息的知情人员。《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的人员应当认定为非法获取内幕信息的人员。
2011年11月25日证监会颁布了《关于上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度的规定》，对于登记的内幕信息知情人均可认定为刑法第一百八十条第一款规定的内幕信息的知情人员自不待言，同时未登记的内幕信息知情人也可称为刑法意义上的内幕信息知情人员。同时，刑法意义上的单位也可成为本罪的主体。
（二）刑法意义上内幕信息的认定范围
刑法本身并未直接规定内幕信息的范围。对于内幕信息的认定范围应当参照《证券法》、《期货交易管理条例》等相关法律及行政法规。根据《证券法》第七十五条规定，内幕信息是指涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。据此，国内学者通常认为内幕信息应具有重要性、秘密性与相关性等三个特征。可能对上市公司的股价造成较大影响的上市公司并购方案当然属于内幕信息。故意泄露涉及上市公司的并购方案的信息或者非法利用该信息进行证券、期货交易的可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪。
（三）内幕信息的敏感期的界定
内幕信息具有时间性。在内幕信息被依法披露之后，即不存在泄露内幕信息及利用内幕信息交易的问题。根据《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具有应用法律若干问题的解释》第五条规定，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。内幕信息的公开时间较为容易确定，内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露的时间即为内幕信息的公开时间。但是，内幕信息的形成时间的界定则相对困难。
本文将内幕信息形成的动议作为内幕信息最早形成时间。司法解释规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。虽然司法解释将内幕信息的动议、筹划、决策及执行并列列举。但是，从内幕信息由产生到公布的过程来看，动议、筹划、决策及执行等四个阶段正是内幕信息从产生到公布应当经过的不同的时间段。一般而言，一项内幕信息的敏感期均会经历这四个阶段。
对于内幕信息敏感期的认定主体尚无明确法律规定。司法实践中，既有审判机关依据相关证据认定内幕信息敏感期的司法认定模式，也有审判机关直接采纳证监会的相关调查结论的行政认定模式。
（四）内幕交易、泄露内幕信息罪的主观心态
从犯罪主观心态上，只有故意实施内幕交易行为或者故意泄露内幕信息才可能构成犯罪，过失泄露内幕信息不会构成犯罪，但是可能会面临证监会的处罚。2007年下半年，在格力房地产业务借壳上市过程中，内幕消息知情人员况某过失泄露格力房地产业务借壳上市的内幕信息，遭到证监会的处罚。这也是证监会首次对过失泄露内幕信息进行处罚
三 、内幕交易、泄露内幕信息罪的处罚规定
根据刑法第一百八十条第一款规定，实施内幕交易、泄露内幕信息行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法所得一倍以上五倍以下的罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处非法所得一倍以上五倍以下罚金。
《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及第七条分别从证券交易额、期货交易占用保证金数额、获利或者避免损失额等方面规定了情节严重、情节特别严重的判断标准。对于同一案件中，以上四项标准分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。对于多次实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。