编者按
计算机软件类纠纷是上海知识产权法院受理的主要案件类型之一，在数量上呈逐年增长之势。由于该类案件专业性较强，在计算机领域相关知识方面对法官提出了较高的要求，因而技术调查制度对保障该类案件顺利审结发挥着重要作用。技术调查官应法官的要求积极参与到案件保全及庭审过程中，为法官答疑解惑，助力案件高效审理。本文总结过去几年技术调查官参与该类型案件时的特点，并提出问题解决的对策建议，期望进一步促进上海计算机软件类纠纷案件的高质高效审理。
一、案件特点
（一）技术调查官参与软件案件数量和占比逐年递增。2016年，技术调查室共受案35件，其中涉及计算机软件案件21件，占比60%。2017共受案71件，其中涉及计算机软件案件51件，占比71.8%。2018年，共受案131件，其中涉及计算机软件案件98件，占比74.8%。（见图一）技术调查官参与软件案件数量和占比的提升，说明法官使用技术调查官参与软件案件技术事实查明的愿望提高，技术调查官已经成为辅助软件案件审理的重要“技术助手”。
（二）技术调查官参与软件案件审理主要集中在软件开发和软件侵权纠纷两大类案件。2016年，技术调查官参与件开发纠纷6件、软件侵权纠纷12件、软件专利纠纷3件。2017年，技术调查官参与软件开发纠纷24件、软件侵权纠纷23件、软件专利纠纷3件、软件许可纠纷1件。2018年，技术调查官参与软件开发纠纷61件、软件侵权纠纷31件、软件专利纠纷4件、软件许可纠纷2件。（见图2）尤其是2017年之后，技术调查官参与软件开发合同纠纷的数量和深度提高明显。
（三）技术调查官参与软件案件的效率提升显著。以软件纠纷案件法官向技术调查室申请指派技术调查官至出具《技术审查意见书》的时间为基准。2016年出具的8份《技术审查意见书》，平均用时62.5日；2017年出具的14份《技术审查意见书》，平均用时43.8日；2018年出具的24份《技术审查意见书》，平均用时31.9日（见图3）。技术调查官参与计算机软件案件审理工作日渐熟练，技术事实查明时间逐年缩短，工作效率逐年提高。
（四）技术调查官参与软件开发合同纠纷程度最深。技术调查室受理的计算机软件开发合同案件91件中，技术调查官参与其中69件的庭前会议，占比75.8%。技术调查官参与其中51件案件的开庭并功能演示，占比56.1%。（见图4）判断经合同双方确认的功能需求是否得到满足、判断软件问题是否属于合同约定范围内、判断能否达成合同目的等。技术调查官共出具27份《技术审查意见书》，技术审查意见被法官百分百采纳。
（五）技术调查官参与软件案件中涉外案件申请证据保全的比例高。2016年受理涉外计算机软件案件7件，申请诉前证据保全4件，申请率57.1%；2017年受理涉外计算机软件案件17件，申请诉前证据保全8件，申请率47.5%；2018年受理涉外计算机软件案件14件，申请诉前证据保全11件，申请率78.6%。涉外计算机软件案件，主要类型为侵犯计算机软件著作权案件，共36件，占全部涉外计算机案件94.7%。申请保全主体主要是跨国软件企业，包括微软公司、达索公司、奥多比公司等。说明外国企业善于在软件侵权案件中使用证据保全方式固定证据事实。
二、存在问题
（一）法律问题与技术问题交织，软件案件技术事实查明难度较大。一方面，计算机软件开发合同在签订之初，往往存在功能需求约定不够具体明确等缺陷，后期出现争议时双方主要通过邮件或即时通讯工具对该合同内容及产品要求予以细化，案件证据呈现零碎、繁多的特点；另一方面，当事人对合同履行事实的证据固定程度较低，尤其是委托方缺乏证据意识并在技术事实说明上处于劣势，时常出现因保存不当等原因致使软件丢失或遭删除的情形。此外，有些软件专利案件中还涉及专利等同的判断，这些都给技术调查官的技术事实查明工作带来一定的难度。
（二）证据保全个性化程度较高，缺乏统一的执法技术规范。证据保全在计算机软件纠纷中越来越成为当事人保全证据的重要手段，然而保全工作目前尚无可参照的执法规则，保全过程往往根据技术的认定而有不同的个性化手段。譬如技术调查官在面对或复杂或简单的保全任务时，在诸如保全方法和步骤、数据采集与保存、保全过程记录以及其他注意事项等方面通常是根据自己的判断进行选择。但保全工作如果缺少基本的依据与规范，可能会导致同类案件的保全过程在细节上出现差别，特别是不同的技术调查官在参与保全时的工作思维及习惯有所区别，此时具备指导意义的工作手册或实施细则就显得尤为重要。
（三）软件专业技术调查官人手不足，制约技术调查官在相关工作中的发挥。目前技术调查室仅有一位常驻技术调查官的专业领域对口计算机软件纠纷，随着案件数量的增多，时常会出现外出保全时技术调查室人员储备不足的情况，给法官的审理工作带来一定的不便。虽然技术调查室在相关技术领域还有兼职的技术调查官，但比起驻院交流人员在机动性方面有所欠缺。因此，技术调查室有必要在将来通过多种途径继续扩充常驻技术调查官人员数量，应对不同的审判需求。
（四）技术调查制度运行时的程序性规范有待加强。通常情况下，技术调查官参与技术事实查明工作需要法官提前向技术调查室进行申请，但实际操作中事后补交申请书的情况也较为常见。目前，技术调查室本着服务审判、方便审判的宗旨，在法官有急用技术调查官之需时，均积极指派技术调查官出庭辅助法官工作。但最高院相关规定要求技术调查官参与诉讼活动后应当三日内告知当事人，所以技术调查制度在体现便利性的同时，也要做到程序和管理的规范性。
三、对策建议
（一）厘清技术问题，发挥技术调查官在查明技术事实中的独特作用。技术调查制度在技术事实查明难题的解决方面颇具成效，因而在后期工作的开展中，技术调查官应进一步配合法官的审理需求，帮助法官理解技术事实争议。如案件存在保全或对接其他技术事实查明机制的必要，技术调查官应发挥专业特长并配合完成相关任务。对于技术事实争议的查明、评判，技术调查官应及时向法官提供口头意见；案情疑难复杂的，宜审慎出具技术审查意见书。此外，法官可视具体情形决定是否对技术审查意见予以适当公开，完整听取当事人意见，保障技术事实查明的公正性和科学性。
（二）研究制定技术调查官保全技术标准，推动软件保全规范化。实践探索离不开理论支撑，计算机软件类案件保全的技术标准可以为保全工作的规范开展提供指导。执法技术规范的存在并非单纯对技术调查官的保全行为加以限制，而是将保全案件的执行纳入相对统一的框架内。也就是说，案件保全的个性化程度较高，保全技术规范可能无法事无巨细地涵盖实践中面临的多样情形，在对保全过程中必要注意事项予以规定的同时，还应当为技术调查官保留一定的自主性，由其在职权范围内根据案件具体情况开展保全工作。
（三）扩充技术调查官来源途径，有效解决技术调查官人员不足问题。目前常驻技术调查室的两位技术调查官均为其他机关单位派驻到我院的交流人员，期限在一至两年，尽管可以视具体情况协商延长，但总体上仍较为短暂。在技术调查官熟悉技术调查制度、适应司法运行规则之后，往往面临交流时间到期的问题，对于技术调查室而言是一种人才的流失。长期依靠外部交流人员支持技术调查工作对于制度的稳定性也会有一定的影响。为解决技术调查官人手不足的问题，应积极同知识产权相关部门开展联系，进一步开拓交流技术调查官的来源途径，充实软件领域技术调查官人选。此外，适时开展聘任制技术调查官招聘工作，也有助于建立一支相对稳定的技术调查官队伍。
（四）依法依规开展技术调查，推进技术调查制度有序发展。技术调查室与审判庭之间的工作配合离不开良好的程序对接，而技术调查的规范申请是启动技术调查制度的前提。一般情况下，法官应当事先向技术调查室申请指派技术调查官出庭辅助案件审理。事后补交申请的现象仅限于急用技术调查官等特殊情形。最高人民法院关于《技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》已于今年5月1日正式实施，对于技术调查官参与技术事实查明的回避、履职、责任等事项提出了更为详尽的规定。在保障技术调查制度有序运行的前提下，依法依规使用技术调查官，对于保障诉讼各方程序和实体权利更具有积极意义。
计算机软件类纠纷是上海知识产权法院受理的主要案件类型之一，在数量上呈逐年增长之势。由于该类案件专业性较强，在计算机领域相关知识方面对法官提出了较高的要求，因而技术调查制度对保障该类案件顺利审结发挥着重要作用。技术调查官应法官的要求积极参与到案件保全及庭审过程中，为法官答疑解惑，助力案件高效审理。本文总结过去几年技术调查官参与该类型案件时的特点，并提出问题解决的对策建议，期望进一步促进上海计算机软件类纠纷案件的高质高效审理。
一、案件特点
（一）技术调查官参与软件案件数量和占比逐年递增。2016年，技术调查室共受案35件，其中涉及计算机软件案件21件，占比60%。2017共受案71件，其中涉及计算机软件案件51件，占比71.8%。2018年，共受案131件，其中涉及计算机软件案件98件，占比74.8%。（见图一）技术调查官参与软件案件数量和占比的提升，说明法官使用技术调查官参与软件案件技术事实查明的愿望提高，技术调查官已经成为辅助软件案件审理的重要“技术助手”。
（二）技术调查官参与软件案件审理主要集中在软件开发和软件侵权纠纷两大类案件。2016年，技术调查官参与件开发纠纷6件、软件侵权纠纷12件、软件专利纠纷3件。2017年，技术调查官参与软件开发纠纷24件、软件侵权纠纷23件、软件专利纠纷3件、软件许可纠纷1件。2018年，技术调查官参与软件开发纠纷61件、软件侵权纠纷31件、软件专利纠纷4件、软件许可纠纷2件。（见图2）尤其是2017年之后，技术调查官参与软件开发合同纠纷的数量和深度提高明显。
（三）技术调查官参与软件案件的效率提升显著。以软件纠纷案件法官向技术调查室申请指派技术调查官至出具《技术审查意见书》的时间为基准。2016年出具的8份《技术审查意见书》，平均用时62.5日；2017年出具的14份《技术审查意见书》，平均用时43.8日；2018年出具的24份《技术审查意见书》，平均用时31.9日（见图3）。技术调查官参与计算机软件案件审理工作日渐熟练，技术事实查明时间逐年缩短，工作效率逐年提高。
（四）技术调查官参与软件开发合同纠纷程度最深。技术调查室受理的计算机软件开发合同案件91件中，技术调查官参与其中69件的庭前会议，占比75.8%。技术调查官参与其中51件案件的开庭并功能演示，占比56.1%。（见图4）判断经合同双方确认的功能需求是否得到满足、判断软件问题是否属于合同约定范围内、判断能否达成合同目的等。技术调查官共出具27份《技术审查意见书》，技术审查意见被法官百分百采纳。
（五）技术调查官参与软件案件中涉外案件申请证据保全的比例高。2016年受理涉外计算机软件案件7件，申请诉前证据保全4件，申请率57.1%；2017年受理涉外计算机软件案件17件，申请诉前证据保全8件，申请率47.5%；2018年受理涉外计算机软件案件14件，申请诉前证据保全11件，申请率78.6%。涉外计算机软件案件，主要类型为侵犯计算机软件著作权案件，共36件，占全部涉外计算机案件94.7%。申请保全主体主要是跨国软件企业，包括微软公司、达索公司、奥多比公司等。说明外国企业善于在软件侵权案件中使用证据保全方式固定证据事实。
二、存在问题
（一）法律问题与技术问题交织，软件案件技术事实查明难度较大。一方面，计算机软件开发合同在签订之初，往往存在功能需求约定不够具体明确等缺陷，后期出现争议时双方主要通过邮件或即时通讯工具对该合同内容及产品要求予以细化，案件证据呈现零碎、繁多的特点；另一方面，当事人对合同履行事实的证据固定程度较低，尤其是委托方缺乏证据意识并在技术事实说明上处于劣势，时常出现因保存不当等原因致使软件丢失或遭删除的情形。此外，有些软件专利案件中还涉及专利等同的判断，这些都给技术调查官的技术事实查明工作带来一定的难度。
（二）证据保全个性化程度较高，缺乏统一的执法技术规范。证据保全在计算机软件纠纷中越来越成为当事人保全证据的重要手段，然而保全工作目前尚无可参照的执法规则，保全过程往往根据技术的认定而有不同的个性化手段。譬如技术调查官在面对或复杂或简单的保全任务时，在诸如保全方法和步骤、数据采集与保存、保全过程记录以及其他注意事项等方面通常是根据自己的判断进行选择。但保全工作如果缺少基本的依据与规范，可能会导致同类案件的保全过程在细节上出现差别，特别是不同的技术调查官在参与保全时的工作思维及习惯有所区别，此时具备指导意义的工作手册或实施细则就显得尤为重要。
（三）软件专业技术调查官人手不足，制约技术调查官在相关工作中的发挥。目前技术调查室仅有一位常驻技术调查官的专业领域对口计算机软件纠纷，随着案件数量的增多，时常会出现外出保全时技术调查室人员储备不足的情况，给法官的审理工作带来一定的不便。虽然技术调查室在相关技术领域还有兼职的技术调查官，但比起驻院交流人员在机动性方面有所欠缺。因此，技术调查室有必要在将来通过多种途径继续扩充常驻技术调查官人员数量，应对不同的审判需求。
（四）技术调查制度运行时的程序性规范有待加强。通常情况下，技术调查官参与技术事实查明工作需要法官提前向技术调查室进行申请，但实际操作中事后补交申请书的情况也较为常见。目前，技术调查室本着服务审判、方便审判的宗旨，在法官有急用技术调查官之需时，均积极指派技术调查官出庭辅助法官工作。但最高院相关规定要求技术调查官参与诉讼活动后应当三日内告知当事人，所以技术调查制度在体现便利性的同时，也要做到程序和管理的规范性。
三、对策建议
（一）厘清技术问题，发挥技术调查官在查明技术事实中的独特作用。技术调查制度在技术事实查明难题的解决方面颇具成效，因而在后期工作的开展中，技术调查官应进一步配合法官的审理需求，帮助法官理解技术事实争议。如案件存在保全或对接其他技术事实查明机制的必要，技术调查官应发挥专业特长并配合完成相关任务。对于技术事实争议的查明、评判，技术调查官应及时向法官提供口头意见；案情疑难复杂的，宜审慎出具技术审查意见书。此外，法官可视具体情形决定是否对技术审查意见予以适当公开，完整听取当事人意见，保障技术事实查明的公正性和科学性。
（二）研究制定技术调查官保全技术标准，推动软件保全规范化。实践探索离不开理论支撑，计算机软件类案件保全的技术标准可以为保全工作的规范开展提供指导。执法技术规范的存在并非单纯对技术调查官的保全行为加以限制，而是将保全案件的执行纳入相对统一的框架内。也就是说，案件保全的个性化程度较高，保全技术规范可能无法事无巨细地涵盖实践中面临的多样情形，在对保全过程中必要注意事项予以规定的同时，还应当为技术调查官保留一定的自主性，由其在职权范围内根据案件具体情况开展保全工作。
（三）扩充技术调查官来源途径，有效解决技术调查官人员不足问题。目前常驻技术调查室的两位技术调查官均为其他机关单位派驻到我院的交流人员，期限在一至两年，尽管可以视具体情况协商延长，但总体上仍较为短暂。在技术调查官熟悉技术调查制度、适应司法运行规则之后，往往面临交流时间到期的问题，对于技术调查室而言是一种人才的流失。长期依靠外部交流人员支持技术调查工作对于制度的稳定性也会有一定的影响。为解决技术调查官人手不足的问题，应积极同知识产权相关部门开展联系，进一步开拓交流技术调查官的来源途径，充实软件领域技术调查官人选。此外，适时开展聘任制技术调查官招聘工作，也有助于建立一支相对稳定的技术调查官队伍。
（四）依法依规开展技术调查，推进技术调查制度有序发展。技术调查室与审判庭之间的工作配合离不开良好的程序对接，而技术调查的规范申请是启动技术调查制度的前提。一般情况下，法官应当事先向技术调查室申请指派技术调查官出庭辅助案件审理。事后补交申请的现象仅限于急用技术调查官等特殊情形。最高人民法院关于《技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》已于今年5月1日正式实施，对于技术调查官参与技术事实查明的回避、履职、责任等事项提出了更为详尽的规定。在保障技术调查制度有序运行的前提下，依法依规使用技术调查官，对于保障诉讼各方程序和实体权利更具有积极意义。