公司作出的让利承诺书是否属于工程价款的实质性变更

本案例介绍了在已经签订建设工程施工合同并备案的情况下，当事人双方另行签订让利承诺书的行为如何定性，以及该承诺书的效力问题。
案号：(2014)浙民提字第52号
裁判要旨：
备案合同签订后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人与中标人按照招标文件和中标人投标文件订立建设工程施工合同后,中标人出具让利承诺书,承诺对承建工程予以大幅让利,实质上是中标人对工程价款的实质性变更,应当认定该承诺无效。
基本案情：
1.2009年9月23日，申某公司与五某公司签订建设工程施工合同，约定合同价款为28789824元。
2.2009年9月27日，申某公司与五某公司对上述合同项下工程的有关事宜签订补充合同，约定总工程中扣除A、B、C工程后，工程总造价为23833600元。
3.2009年12月4日，五某公司与申某公司根据中标通知签订建设工程施工合同并于2009年12月7日进行备案，约定合同价款为23574679元。
4.2009年12月7日申某公司做出承诺，五某公司与申某公司于2009年12月4日签订的建设工程施工合同正本两份、副本一份、补充协议三份，以及廉洁协议三份，仅作为五某公司办理施工许可证的办证之用，不作为结算依据。工程费的结算以2009年9月23日签订的建设工程施工合同以及9月27日签订的补充合同为准。
5.2011年7月15日工程竣工并验收合格。2011年7月25日申某公司作出决算书总表，决算总造价为人民币31623417元。2011年8月8日申某公司将该工程项目移交给五某公司。
争议焦点：
申某公司作出的让利承诺书是否属于工程价款的实质性变更。
法院认为：
备案合同签订后，申某公司于2009年12月7日作出承诺书，同意按2009年9月23日和27日签订的建设工程施工合同及补充合同结算。依据《招标投标法》第46条,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《建设工程司法解释一》第21条规定,招标人与中标人按照招标文件和中标人投标文件订立建设工程施工合同后,中标人出具让利承诺书,承诺对承建工程予以大幅让利,实质上是中标人对工程价款的实质性变更,应当认定该承诺无效。故2009年12月7日申桥公司作出的承诺书无效。
案件分析：
建设工程施工合同往往涉及到资质资格、工程总量、材料采购、工程价款、结算方式、工程分包、工程监管等多个方面，加之建设工程施工环节众多、流程复杂、质量监管困难，建设主管部门的监管相应的也十分严格。为了逃避监管，发包人与承包人往往另行订立一份与中标合同内容相悖的合同，直接或者变相约定由一方进行让利，其本质是对合同价款的变更。我们对本案的焦点问题，即让利行为作如下分析：
1、让利行为的主体不应局限于承包方一方。《招标投标法》第46条与《建设工程司法解释一》第21条均对让利行为作出了规定，但在主体方面只涉及承包方，对发包方的让利行为并没有进行规范，究其原因是因为在目前“僧多肉少”的建筑市场环境下，发包人占据绝对优势地位，因此发包方进行让利的情况极为罕见，只有当合同双方市场地位反向变化即承包人相对于发包人处于优势地位时才可能出现。虽然如此，只要有一方进行让利，就不利于建设主管部门的监管，因此，在这种情况下，如果发包人请求按照中标备案合同确定当事人双方的权利义务，人民法院应当予以支持。
2、让利行为被认定无效的前提是在中标合同之外另行签订让利合同。中标备案合同当中本身含有的让利条款并没有附加任何生效条件，当事人双方的意思表示是明确而一致的；此外，此种条款本身即在中标备案合同当中，也不构成对中标备案合同实质性内容的违背，应当认定为合法有效。
3、当事人双方另行订立的改变工程价款支付方式的合同是否构成让利应分情况讨论。一般来说，改变工程价款的支付方式不会改变合同价款的金额，但对债务内容的变更可能对承包人的利益产生实质影响，从而实质性变更中标合同确定的工程价款。如近年来房地产市场火热，作为发包人的房地产开发企业因现金流紧张，常强制要求承包人签订“以房抵工程款”的协议，而房屋的价格通常以协议签订时的市场价格为标准。对于约定用于抵款的房屋价格明显低于市场价的，应当认为构成让利；对于采用市场价格的以房抵款协议，从形式上看，房屋的价格与工程款大致相等，但承包人获得的房屋仍然需要转卖变现，扣除其中再次付出的税费、中介费等费用，其实际获得的工程价款往往低于中标合同的约定。因此，法院在审理此类案件时应结合具体案情确定以房抵款协议是否构成让利，若有，则应认定为无效。