投资者与被投资公司间对赌条款的效力探究

股权投资中, 对赌条款作为核心条款之一, 被投资者视为自我保护的法宝, 而对赌条款的效力问题一直是关注与争议的焦点。对赌条款是否一定是无效的? 何种情况下的对赌条款才有可能被法院支持? 对赌条款的效力问题要分多种情况讨论。
对赌的主体涉及投资者、被投资公司、被投资公司原股东, 对赌一般无外乎三种情况:
1.约定被投资公司向投资者承担对赌的责任;
2.约定被投资公司的原股东向投资者承担对赌的责任;
3.约定被投资公司及其原股东共同向投资者承担对赌责任。
而对赌的条件一般分为业绩对赌和上市对赌, 对赌责任则多以现金补偿、股权补偿、股权回购的方式承担。从近5年来各地法院审理的诉讼案件数量来看, 现金补偿及股权回购的责任方式居多。
基于当事人意思自治的对赌约定是否都能得到法院的青睐? 不同的责任承担方式之下对赌条款的效力认定是否有所不同? 本文主要对投资者与被投资公司之间的对赌约定, 包括被投资者与原股东共同作为承担对赌责任、被投资者单独承担对赌责任, 就三种责任承担方式之下对赌条款的效力予以讨论。
1. 现金补偿的对赌责任
现金补偿的情形基本发生在业绩对赌中, 以(2012)民提字第11号纠纷案为例, 投资者与被投资公司及原股东约定业绩对赌, 且在公司未能履行补偿责任时, 由原股东履行补偿义务。对此约定, 最高院认为, 这一约定使得投资者的投资可以取得相对固定的收益, 该收益脱离了被投资公司的经营业绩, 损害了公司及公司债权人利益, 一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效。
而在投资者与被投资公司之间的对赌被判定无效情况下, 法院一般对投资者的诉请有两种处理方式。一种为: 对赌约定无效, 驳回投资者要求被投资公司现金补偿的请求, 但并不否定整个投资行为的效力。即, 若投资者要求原股东承担补偿责任的, 经法院审理不违反其他规定的可能予以支持。(2012)民提字第11号纠纷案的一审法院及再审法院均作此处理。
另一种为法院判定对赌协议名为投资实为借贷, 属无效, 应返还投资者投资款及利息。同样是(2012)民提字第11号纠纷案, 二审法院便按此判定, 最终再审法院审理后予以纠正。
因此, 法院可能不支持投资者要求被投资公司按照对赌约定承担现金补偿责任的请求, 但可能并不会因此否定整个投资行为和投资协议的效力。
2. 股权回购的对赌责任
股权回购的方式既可能发生在业绩对赌情况下也会发生在上市对赌情况下, 而后者居多。
在山东省高级人民法院的(2013)鲁商初字第18号纠纷案中, 一审法院认为, 投资者要求被投资公司回购其股权的主张违反《公司法》第三十五条、第三十七条及第七十四条特定情形下异议股东要求公司收购股权的规定, 因此《增资协议》虽为当事人意思自治但违反《公司法》强制性规定, 公司回购股权的条款无效。而协议其他条款有效。即, 该种责任承担方式之下, 投资者与被投资公司约定的股权回购条款, 法院可能会认为违反《公司法》关于禁止抽逃出资和非特殊情形不得回购本公司股份的强制性规定, 应为无效。
3. 被投资公司承担连带保证责任
如果约定被投资公司承诺对原股东的对赌责任承担连带保证责任, 那么投资者能否要求被投资公司承担相应的连带保证责任?
在(2014)沪一中民四(商)终字第1334号案件中, 一审法院及二审法院均认为, 虽连带保证责任的约定并不构成由被投资公司直接承担对赌责任, 但该约定实质包含了公司以其资本为一方股东对于另一方股东所享有的债权提供连带责任保证。根据《公司法》规定, 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东会或者股东大会决议。现被投资公司并未召开股东大会进行决议, 该担保缺乏生效条件。同时, 该约定内容实际会间接产生由公司承担对赌责任, 故该约定有违公司法相关资本维持原则的强制性规定, 亦损害公司其他股东及债权人的权益, 故不认可其效力。
因此, 无论是在股权回购亦或是现金补偿情况下, 公司直接承担对赌责任与公司就对赌承担补充赔偿责任, 均很可能被法院认定为无效。
投资方与被投资方应对冷静分析对赌条款, 不可盲目认为对赌是符合意思自治的行为, 是有效的。