建设工程施工合同纠纷司法鉴定注意事项

01建设工程施工合同纠纷中司法鉴定的性质和种类
（一）性质
司法鉴定是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或者委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。《民事诉讼法》第63条规定：“证据包括：（一）当事人陈述…(八)鉴定意见。”鉴定意见为八种法定证据之一，虽然具有一定专业性，但与其他证据并无本质上的区别，仍受“真实性、合法性、关联性”检验，仍受诉讼法及证据规则的规制。但因建设工程施工合同纠纷因其往往具有标的额大和专业性强的特点，审判人员因不具备相关专业知识，导致对鉴定结论的依赖性很强，故在审理过程中司法鉴定成为查明案件事实的主要手段，“打官司打证据，打工程官司打鉴定”、“以鉴代审”等现象普遍存在。
（二）种类
建设工程司法鉴定主要有：工程造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定、修复方案和修复费用鉴定等。
工程造价鉴定主要针对因设计变更导致工程量或者工程标准发生变化，且双方未能协商一致或者未能办理最终结算或者双方约定采用可调价结算工程款的情形。
工程质量鉴定一是发包方认为承包方完成的建设工程质量不合格而申请，包括在建工程和竣工工程；二是承包人认为发包人提供的建筑材料、建筑构配件及设备不符合强制性标准而产生；三是发包人在建设工程未竣工验收却擅自使用，但其认为建设工程的地基基础工程或者主体结构出现质量问题。
工期鉴定主要是发包人或者承包人主张对方逾期而要求主张违约责任对于是否逾期、逾期天数所鉴定。
工程修复方案和修复费用鉴定既包括施工过程中也有保修期内发生质量问题而引起的鉴定。
02建设工程施工合同纠纷中司法鉴定的启动
《建设工程司法解释（一）》第32条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”
司法鉴定的启动以当事人的主动申请为常态。在实践中往往会出现当事人主动申请之后未缴纳鉴定费用或者当事人主观认为其不需要鉴定的情形，此时根据上述法律规定人民法院需要主动释明，以便于事实的查明，该释明既是一种权利，也是一种义务。
人民法院进行释明的前提是对案件进行了实质性审查甚至在法官开庭对案件评议之后，认为案件中有关专业性问题需要通过司法鉴定来辅助查明，再对该问题进行释明以启动鉴定程序。《民事诉讼法司法解释》第121条规定：“当事人申请鉴定、可以在举证期限届满前提出”。该条规定的措辞为“可以”并非“应该”，“可以”也意味着可以在举证期限届满前提出，也在不在举证期限届满前提出，因为尽管当事人不在举证期限届满前申请，但是如果案件查明协议，法官则必须“释明”，这样鉴定在举证期限届满后依然可以启动。
03建设工程施工合同纠纷司法鉴定的注意事项
（一）工程造价中不予鉴定的情形
《建设工程司法解释（一）》第28条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”此条款对司法鉴定的启动进行了明确的附条件的限制，即采用固定价结算工程价款的不予准许鉴定。施工合同中采取固定价结算的形式一般有两种，一种是固定总价，另一种为固定单价。但是无论为总价包干还是单价包干，均包含双方在总价及单价范围内风险范围和风险费用不再调整的意思表示，故而在司法审判中应充分尊重双方当事人的意思表示并维护合同对双方的约定的稳定。
但是，在实践中存在固定价款合同不通过司法鉴定依然不能查明事实的情形，例如固定总价合同中，存在设计变更或者固定单价中工程量因设计变更或者工程施工工艺的变更与合同约定产生了严重偏差，而双方又不能达成一致意见。在此种情况下，不启动鉴定程序则无法查明案件事实，无法确定工程价款。但是，个人认为在此种情况下司法鉴定程序的启动不应视为对此条规定的突破，而是作为一种补充，且在鉴定过程中应该严格控制司法鉴定的鉴定范围，即在合同约定范围内充分尊重合同的约定，只对合同外部分或者变更部分进行鉴定。
此外，《建设工程司法解释（一）》第29、30条明确规定，双方当事人在诉讼前已经就结算达成一致或者共同委托鉴定的，也不予准许另行鉴定，也是对民事意思自治的充分尊重。这里需要注意，就算当事人在诉讼前达成一致或者共同委托过鉴定，若在诉讼过程中双方均申请对建设工程造价进行鉴定，人民法院应予准许并委托鉴定机构进行司法鉴定。这是因为双方当事人对工程价款的结算已经产生新的合意即不确认之前该工程的结算合意并明确确定以新的司法鉴定作为结算依据。
（二）工程质量鉴定不予准许的情形
第一，工程竣工验收合格，承包人请求发包人支付工程款项，发包人以工程存在重大质量问题为抗辩事由并提出鉴定申请，但未提供证据予以证明的。
第二，建设工程虽未竣工验收，但发包人已经擅自使用，在承包人要求支付工程款时，发包人主张质量不合格要求鉴定，不予准许。
第三、建设工程已竣工，未进行验收，但监理单位出具工程质量合格证，发包人申请鉴定的，人民法院不予准许。因为监理单位系代表发包人进行质量监管，其发表的意见应该视为其代表发包人发表的意见。
第四、发包人主张承包人未履行保修责任，但是未提供证据证明具体质量问题转而要求对整改工程质量进行鉴定的。
结合以上4点可以看出，进行质量鉴定以当事人提供明确证据为启动条件，这是为了防止发包人通过司法鉴定刻意延长审批时间达到迟延付款的目的，或者通过滥用诉讼权利而恶意提起司法鉴定申请，然后以司法鉴定的方式减少工程价款的支付。
（三）工期鉴定不予准许的情形
在施工合同范本中往往会约定：“承包人不在约定时间内提出工期顺延视为工期不需顺延”等约定，且承包人不能提供证据证明其已经在约定的时间内提出了工期顺延的申请的。此外，发包人与承包人就工期延误的原因、窝工、停工等问题通过会议纪要或者解除协议等方式进行了明确约定或一并处理了的以及对工期延误无争议仅对责任承担等法律问题产生争议的均不予鉴定。
（四）鉴定机构的选择及费用的承担
在司法实践中，人民法院准许对专门性问题进行司法鉴定后，鉴定机构的选取通常采取当事人双方协商，若双方无法协商一致则提供在人民法院司法鉴定名册中进行摇号或抽签选取，确保公开、透明。
鉴定费用的收取往往加重承包方的资金负担，本就是因为工程款项未支付才被迫提起诉讼，在选取鉴定机构后又面临若不缴纳鉴定费用视为放弃鉴定申请需承担不利后果的不利因素。而且，鉴定机构因已经提供人民法院的委托以确定其鉴定人选，其在收费时较为强硬，导致当事人在经济上面临一定压力。因此，在司法实践中作为申请方可请求人民法院在选取鉴定机构时一并选取两家机构，让其二者进行背对背报价，以价低者入围，以降低诉讼成本，在存在竞争时其鉴定结论的客观性亦可加强。记得在贵州进行相关案件代理时，便采取了类似方法，鉴定成本得到大幅降低，对双方当事人均有利。
04鉴定报告的审查
（一）鉴定机构资质等级及资质范围应符合规定。鉴定范围应与委托范围保持一致，对鉴定报告的审查，应审查鉴定机构是否存在漏鉴、超鉴、变更鉴定事项的情形，需重点注意鉴定机构是否超出鉴定范围而擅自增加鉴定内容而提出自己的意见，往往鉴定机构会将该部分以鉴定意见“单列”的形式写入鉴定报告中，但一方当事人会借此变更诉讼请求或者提出新的抗辩，此外虽然该单列项注明以法院意见为准，但其利用其专业知识就已经对审判产生了引导，不仅无法定分止争，反而将案情复杂化。此外，鉴定人员是否符合鉴定业务要求，出具报告的人员与实际鉴定人员是否一致。现实中，许多鉴定机构为了保留资质或者资质升级，会寻求专业技术人员挂靠，此现象十分普遍。或者，非鉴定人员借用鉴定机构资质在各地成立分支机构，先是借用资质入库，在接受法院委托后私自完成委托事项，再加盖其挂靠机构公章。
（二）严格把握异议期，申请鉴定人员出庭。司法实践中，鉴定人员通过现场勘验及书面审查，在正式报告出具之前会先出具征求意见稿，且通常会给与一定合理期限的异议期。在此期间内当事人应充分对征求意见稿进行审查，若具备条件可以通过另外聘请其他鉴定机构进行复核，以便提出专业复核意见。
此外，在对鉴定报告进行质证时，单列项较多、分歧较大时，应当申请鉴定人员出庭以说明情况，同时自身申请专业人员出庭对鉴定人员进行询问，以便于法官查明事实真相。因为尽管出具鉴定报告，但往往对于鉴定报告中诸多单列项的取舍仍不能仅依靠法律知识进行评判，仍需要外部人员借用专业知识帮助审判人员了解及理解。