“掌勺者自肥”时，公司如何追责？

董事、高管在企业中扮演重要角色、掌握关键权利，这个身份的人群一旦开展关联交易，势必对企业的发展造成重大影响。当公司或股东发现董事、高管存在不正当的关联交易并输送利益时，可以采取哪些民事手段追责呢？
笔者将结合关联交易中的法律关系，以诉讼请求作为分类依据，在本文中向大家介绍三种追责策略。
策略一：请求确认与交易方的合同无效
【案情介绍】

A公司法定代表人为林某，何某和陈某分别担任副总经理及软件工程师。
2003年9月12日，何某和陈某发起成立B公司，由何某任B公司法定代表人并占股份50%；B公司专门经营由A公司承接的某杂志的广告业务。B公司成立后，原告A公司委派林某任总经理一职，全面负责被告B公司的经营管理，林某担任B公司总经理期间，曾通过自行签字便将B公司的160万元资金划入其个人账户。
2003年10月9日，林某未经股东会的同意，代表被告B公司向原告A公司出具“承诺书”，“承诺书”载明：由于B公司成立以来一直依靠A公司提供业务来源、资金及相关配套设施，故B公司承诺按所有广告业务收入10%的比例，以咨询服务费的方式支付给A公司，并同时规定，B公司不可以任何理由和借口停止支付上述费用，否则将承担违约责任。
“承诺书”签订后至2006年10月，B公司按约支付了A公司业务收入327万余元。但实际上，承诺书所称的A公司向B公司提供业务、资金、办公场地、办公用品、车辆、管理软件之事实并不存在。后A公司作为原告起诉至法院，要求被告B公司支付尚欠的咨询费308万元及违约金45.3万元。
【分析】
01原告A公司对B公司是否形成控制关系？
从股权结构分析，原、被告系相互独立的企业法人，被告的注册资本亦非来源于原告。林某并不享有被告公司股份，因此原告对被告不构成股权控制型关联关系。
然而，被告一经成立，原告即委派其法定代表人林某任总经理职务，全面负责被告的经营及管理，且掌管被告各项印章；同时，林某可随意将资金划入其个人账户及向关联方作出转移公司利润的承诺，因此，原、被告在客观上已形成控制与被控制关系。
02林某的行为是否构成不正当的关联交易？
本案中，林某利用其职务便利、即掌控B公司印章，绕过被告股东会程序，便擅自以被告名义向原告出具“承诺书”，达到合同控制从而进行利益输送的目的，并不符合程序正当性原则。
即便并无证据证明原告向被告提供过广告业务机会、信息渠道、资金周转、办公场地等，被告仍支付了业务收入的10%至原告，合计327万余元。此外，承诺书中还约定,被告不可以任何理由和借口停止支付上述费用，否则将承当违约责任，使得被告接受明显不合理的合同约束，可见亦不符合关联交易的公平性原则。
综上，林某的行为有违正当性原则、商业逻辑、公平性原则，应认定为非正当关联交易。
03“承诺书”效力如何？
董事、高管与相对方发生关联交易时，往往会与交易相对方签订诸如业务合同、承诺书等类型的文件。法律虽并不禁止关联交易，关联交易也并不直接导致合同无效，但若合同中存在恶意串通、损害公司利益等违反《合同法》第52条的情形时，合同的效力极可能会归于无效。
本案中，原告基于双方签订的承诺书，诉请要求判令被告支付尚欠的费用，而被告则认为双方订立的承诺书系不正当的关联交易，应属无效合同，最终法院依照《合同法》第52条第2项之规定认定原告与林某恶意串通，损害被告公司利益，系争承诺书无效，从而驳回了原告的诉请。
【律师建议】
根据最新出台的公司法《司法解释五》，最高院明确赋予了股东起诉关联交易合同相对方的权利，即关联交易合同存在无效或可撤销情形时，公司没有起诉合同相对方的，有限责任公司的股东以及股份有限公司符合条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。若公司或股东发现董事、高管等存在与相对方恶意串通而损害公司利益的行为且合同存在无效或可撤销的情形时，建议公司积极起诉从而免除本不应当属于公司的相关义务，否则股东有权请求法院确认合同无效或可撤销。
策略二：关于归入权和损害请求权的选择
【案情介绍】

被告王某任A公司副总裁，任职期间，王某以其丈夫崔某等人的名义设立了被告B公司。B公司设立后的四年间，王某利用其职务便利促使B运输公司与A公司建立运输代理合同关系。审计报告显示，B公司在此段时间的利润额为68万元。为此，原告A公司认为王某违反对公司的忠实义务，请求判令王某向A公司返还违法所得68万元。
【分析】
01A公司主张的归入权是否会得到法院的支持？
本案中，原告A公司主张由王某返还的68万是其关联公司的营业利润，并不是王某因违反忠实义务而取得的收益，虽然原告对于王某的身份及违反忠实义务的行为都提供了证据，但是，没有足够证据证明王某因其违法行为取得相关收益，法院最终并未支持A公司的诉讼请求。
【律师建议】
在公司董事和高级管理人员违反忠实义务的情况下，我国公司法实际上赋予了两种救济途径，即公司的归入权和公司的损害赔偿请求权。
公司若要主张行使公司归入权势必需要就当事人获得利益进行举证，但在实务中，此类举证颇为困难。而如果公司选择主张侵权责任，行使损害赔偿请求权来维护自身的合法权益，则只需证明自己受到了损失即可，无需证明对方是否获得利益，举证的难度会大幅度降低。
策略三：请求关联人赔偿关联交易损失
【案情介绍】

A公司成立后由B公司持股51%，吴某持股39.20%并担任法定代表人、执行董事兼总经理。此外，吴某持有C公司10%的股权并担任公司监事。B公司与A公司签订《经销合同》，约定由A公司作为B公司的某产品在福建省总经销商。
随后，A公司与C公司签订《经销合同》，授权C公司为该产品在福建省福州市部分渠道的经销商。吴某代表A公司签署《补充协议》一份，约定A公司既要以货款抵扣方式按照约定比例给予C公司市场投入费用支持，还要承担C公司进行市场销售所需要支出的全部经营费用（包括员工工资）。
B公司以A公司执行董事吴某任职期间与C公司串通，侵害公司资产为由向法院提起诉讼，要求吴某和C公司赔偿A公司损失。
【分析】
根据《公司法》第21条，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”其中，“利用其关联关系”和“损害公司利益”是判定赔偿责任的两条根本标准。根据（2017）粤06民终643号的判决书中的法律观点,该根本标准具体体现为交易主体、交易动机、交易行为和交易结果四个要件。
就上述案件：
01主体是否适格？
本案中，吴某兼具A公司法定代表人、执行董事、总经理以及C公司监事的双重身份，根据公司法第21条,其代表A公司与C公司签订《经销商合同书》的行为符合关联交易的主体特征。
02交易目的是否正当？
本案中，结合A公司与C公司签订的相关协议,A公司不仅以货款抵扣方式给予C公司市场投入费用支持，还承担C公司进行市场销售所支出的全部经营费用、甚至包括C公司员工工资等,协议中的各项约定明显并未以保护A公司的利益为目的,因此不具备正当的交易目的。
03交易行为是否实际发生？
本案中，吴某作为A公司的法定代表人、执行董事、总经理,控制公司的各项交易行为，而公司的股东会就此交易行为并不知情，故李某实际上利用其对公司的控制权而进行了交易。
04交易结果是否造成了公司的损失?
若关联交易被认定为损害公司利益，需要关联交易人的交易行为给公司带来现实的或者明显可能发生的损失。本案中，法院委托会计师事务所对A公司在涉案期间的财务账簿列支的C公司的费用进行了专项审计,并最终将该部分费用认定为A公司的损失。
【律师建议】
在公司发现关联交易时，若公司拟追究董事、高管的非正当关联交易行为时，建议参考上述四点进行初步分析，再根据公司的目标选择救济方式。
小结：提前防范，多手段预防并处理非正当的关联交易
由于该类型案件颇具复杂性，且对公司的损害与影响往往较大，因此我们一方面提示大家如何事后处置，另一方面也建议公司做好预防工作，由此不仅会降低公司风险，也会在公司利益受损时更好地维护公司利益。
01锁定高管身份
损害公司利益之诉，因其主体是特定的，被告往往第一个抗辩的理由就是其并非公司的董事、高管。故建议公司将聘请的员工在劳动合同中的职位明确化，特别是涉及到管理职责的人员。此外，若贵司需要将高管的范围适度扩大，建议公司将在公司章程中罗列需要视为高管的职位，同时在实操中再通过审批流程单据、任命文件等书面文件进一步固定其高管身份。
02重视公司章程的制定
股东会、董事会、监事会和经理人员的权责明确和相互制衡，需要行之有效且完善规范的公司制度。公司章程作为公司内部治理的纲领性文件，系规范股东会、董事会、监事会以及经理人员的重要依据。建议公司股东善于通过章程的设计、对董事、高管在公司经营中的职责、权限予以明确。尤其对于可能产生董事、高管利益输送的交易行为，通过章程明确披露制度、竞业禁止制度、归入权的依据等。
03规范公司的财务治理
以我们处理的案例中显示，在涉嫌董事、高管侵占公司资产而引发的纠纷中，大多数公司存在财务管理松散的问题。而由于公司自身财务管理混乱，往往也造成公司在诉讼时举证不能，这也为公司维权产生了很大难度。故建议公司健全财务制度，将财务制度规范化，健全董事、高管对财务信息的披露制度，并对董事、高管开展定期任职审计和离职审计。