《劳动合同法》第十四条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。
该条规定了我国劳动法中应当订立无固定期限劳动合同的情形，但是，在劳动者满足上述条件时，用人单位能否选择拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同，尤其对于已经连续订立二次固定期限劳动合同的情形。一直以来，对于该条的理解，存在着不同的观点。
一、用人单位能否拒绝签订无固定期限合同
观点一：用人单位有权拒绝续订劳动合同。
该种观点认为，体系的分析第十四条的规定，相较于本条第二款第（一）项和第（二）项的规定，第三项的规定中增加了“续订劳动合同的”要求，即此种情形下的限制条件共有三个：
1、连续订立二次固定期限劳动合同；
2、没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；
3、续订劳动合同的。
因此只有在用人单位同意继续与劳动者签订劳动合同时，此时除劳动者提出签订固定期限劳动合同的情形外，双方应当签订无固定期限劳动合同，不得签订固定期限劳动合同。上海地区及部分城市采用该种观点。如上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终3014号“洪柳与普拉达时装商业（上海）有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书”中，法院认为，“关于洪柳主张普拉达公司未经征求其是否同意续订劳动合同即解除劳动合同属于违法解除的意见，一审法院已言明两次固定期限劳动合同期满后续订无固定期限劳动合同的前提是双方均有续订劳动合同的合意，本院予以认同，普拉达公司并无续订劳动合同的意思表示，故对洪柳上述上诉理由，亦不予采信。”
观点二：此种情形下，用人单位无权以劳动合同到期为由，拒绝续订劳动合同，且必须续订无固定期限劳动合同。
该观点认为，依照本条的规定，用人单位与劳动者订立二次固定期限劳动合同后，如果劳动者不存在前述特定情形的，只要劳动者提出续订劳动合同的要求，用人单位不得以劳动合同到期为由终止双方之间的劳动关系，不得拒绝与劳动者续订劳动合同。即在此种情形下，用人单位并没有选择或者拒绝与劳动者签订劳动合同的权利。目前司法实务中，该种观点占据了主流的地位，全国多地的法院判决及相关解释等都采取了这一观点，但在此基础上，用人单位拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同时，法院的判决又有以下几种类型：
01构成违法解除劳动关系
合肥法院发布2015-2016年度构建和谐劳动关系十大典型案例之三：冉某某与合肥某电器公司劳动合同纠纷案中，法院认为，在双方连续两次固定期限劳动合同期限届满以后，劳动者同意续签无固定期限劳动合同，双方依法应签订无固定期限劳动合同。本案中，合肥某电器公司的上述行为属于违法解除劳动关系，因此应当向冉某某支付违法解除劳动关系的赔偿金。
02构成违法终止劳动合同
如西安市中级人民法院“西部证券股份有限公司西安高新技术产业开发区证券营业部、西部证券股份有限公司与陈立桢劳动争议二审民事判决书”（[2019]陕01民终6860号）中认为，“一审法院认定陈立桢已经与西部证券高新营业部签订了二次固定期限劳动合同，并无不妥。在陈立桢2018年4月16日明确提出续签无固定期限劳动合同的情况下，西部证券高新营业部仍终止双方之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条之规定，一审法院认定西部证券高新营业部终止劳动合同违法、西部证券高新营业部应向陈立桢支付经济赔偿金正确。
03判决用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同
如江苏省无锡市中院（2013）锡民终字第0361号、湖南省高院（2014）湘高法民再终字第24号、重庆市高院（2014）渝高法民提字第00012号等都认为用人单位不得拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同。但不同的是，上述判决认为此时用人单位应当继续与劳动者签订无固定期限劳动合同，而非认定为违法解除或者违法终止。同时在此之上，对于用人单位应当自何时起与劳动者签订无固定期限劳动合同，司法实践中有判决要求自第二次固定期限劳动合同到期的第二日起签订无固定期限劳动合同（参见：辽宁省锦州市中院[2014]锦民一终字第00681号），也有判决要求用人单位在裁决书或判决书生效后15日内与劳动者订立无固定期限劳动合同（参见：重庆高院[2014]渝高民提字第00012号）。
上述观点的争论由来已久，但对于两种观点背后的问题，司法判决中鲜有提及。《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”究竟属于何种性质的法律制度，用人单位为何不能解除或终止到期的固定期限劳动合同？在后一种观点中，虽都是认为用人单位不得拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同，但是为何用人单位拒绝签订的后果又有不同，用人单位违法解除或终止的是原固定期限劳动合同，还是新的无固定期限劳动合同？签订无固定期限劳动合同做法中从何时开始签订无固定期限劳动合同？二倍工资赔偿与赔偿金能否同时并用？上述裁判的不同，本质系对劳动合同法第14条的不同理解所致，要从根本上解答上述疑问，需要进一步了解应当订立无固定期限劳动合同的制度性质。
二、“应当订立”的性质探析
（一）“应当订立”是否属于强制缔约
前述两种观点的争议都涉及到了对“应当订立”无固定期限劳动合同的理解问题。不同的是第一种观点认为只有双方都同意续订劳动合同的前提下，双方再次签订劳动合同时必须采用无固定期限劳动合同形式。也即，用人单位与劳动者之间签订无固定期限劳动合同的前提是建立在“继续性工作”的基础之上的。该种观点主要从合同自由的原理出发，主张是否续订劳动合同应当遵照当事人双方的意思，立法不宜过度介入意思自治的范围，只有在双方都同意继续工作的情况下，双方才必须签订无固定期限劳动合同。
而第二种观点认为《劳动合同法》第14条第2款属于强制缔约制度。其认为当劳动者符合《劳动合同法》第14条第2款所规定的条件时，用人单位负有承诺的义务，当用人单位违反这种强制承诺的义务时，应当承担法律责任。
基于强制缔约理论，缔约义务人拒绝缔约时可能产生的责任主要有以下几种：
01侵权责任
即负有强制缔约义务者，非有正当理由，致相对人遭受损害，当事人之间虽不因之而当然成立合同关系，但义务人应该向相对人承担侵权损害赔偿责任。我国台湾地区学者大多持此观点；
02缔约过失责任
我国有学者认为，负有强制缔约义务的人，在违背强制缔约义务时，可能构成缔约过失责任，其原因在于：一方面，违反强制缔约义务发生在缔约阶段；另一方面，违反强制缔约义务也会造成信赖利益的损失。因为一方有理由信赖另一方会遵守法律规定的订约义务而与之订立合同，因此信赖订约是正当的；
03独立责任
该说认为，违反该义务所产生的是一个独立的责任类型，理由在于：其一，由于强制缔约在相当程度上体现着对社会弱者的救济，因而在责任构成要件上不必强调负有强制缔约义务的一方的过错。这与一般侵权责任以过错为要件显然不同。其二，强制缔约义务的设立，是为使公共服务部门履行其应尽的社会职能，以满足人民基本的生活需要，因而违反强制缔约义务的承担方式主要是强制合同的订立。这与侵权责任的承担方式主要是赔偿损害完全不同。并且，违反强制缔约义务的责任构成要件，也不以损害为前提条件。
回归劳动法的范畴，对于上述第二种观点中，用人单位拒绝履行其承诺义务时应当承担的责任类型主要有两种，一种认为不能强制义务人作出承诺的意思表示，仅能要求其承担赔偿责任，故在劳动者要求法院判决用人单位与其签订无固定期限劳动合同时，人民法院应当释明，告知劳动者变更诉讼请求，要求用人单位承担赔偿责任（参见：广东省佛山市中级人民法院[2015]佛中法民四终字第812号判决），该观点与上述侵权责任说理论相对应。另一种基于独立责任说，认为强制用人单位承诺系一种独立的责任方式，故劳动者可以请求法院判决用人单位与其签订无固定期限劳动合同。前述案例中的做法也体现了这两种观点。
强制缔约理论符合《劳动合同法》第14条第2款的字面意思，但目前该法未规定真正意义上的强制缔约的法律责任形式，该法第82条第2款实质上是对未签订书面劳动合同的一种惩罚性制度，而不是针对强制缔约的一种损害赔偿制度。法律责任的不明导致了司法实践中做法的各异。有些法院认定用人单位构成“违法终止”或“违法解除”，应当支付赔偿金，有些法院判决双方签订无固定期限劳动合同。其中又存在着诸多疑问与分歧，主流观点认为《劳动合同法》第14条第2款的规定构成了第44条第1项规定的例外，用人单位不能以劳动合同期满为由终止劳动合同，但并未从理论上证成为何用人单位不能终止已经到期的劳动合同，更没有释明在符合《劳动合同法》第14条第2款的要件时，劳动者与用人单位之间在原固定劳动合同到期后是否还存在着劳动合同关系？若存在劳动合同关系，是产生了一个新的无固定期限劳动合同还是原来的固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同？另外，即使在另一种判决即要求签订无固定期限劳动合同的案例中，对于何时签订无固定期限劳动合同、能否主张二倍工资及如何计算工资基数等，司法实践中也做法各异。
（二）“应当订立”是否属于强制（命令）契约
强制（命令）契约，即以“政府”行为取代当事人意思，而成立私法上的契约关系（王泽鉴：《债法原理》）。有学者将《劳动合同法》第14条第2款视为强制契约，即在符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同时,他们之间的合同关系是已经存在的。换言之，只要符合法定要件的劳动者将要约送达用人单位时，若用人单位未作出承诺的意思表示，则根据法律的规定在用人单位与劳动者之间强制形成了新的无固定期限劳动合同。该新的合同经由法律强制订立，但因其无书面形式，故用人单位需要按照《劳动合同法》第82条第2款的规定承担二倍工资的惩罚。最高院前法官王林清即持此观点，他认为在符合上述条件的情形下，审理案件的法院并不是强制要求双方产生劳动关系，而是在无固定期限劳动合同关系已经存在的前提下，要求当事人补充书面形式而已，(参见：王林清，《无固定期限劳动合同的司法处断》)。在有些案例中，法院认为，劳动者在满足法定条件之日已经视为与用人单位签订了无固定期限劳动合同（参见：重庆市第一中级人民法院[2014]渝一中民终字第03427号、湖南省高级人民法院[2014]湘高法民再终字第24号），该种判决背后的依据应属强制契约理论。
该种理论能够解释《劳动合同法》第82条第2款双倍工资的规定，但不符合第14条第2款“应当订立”的字面意思，也过度干预了契约自由，有违私法自治原则。另外，在该理论之下的诉讼应当属于确认之诉而非给之诉，即劳动者只能起诉要求确认双方之间存在无固定期限劳动合同，而不能径行要求人民法院判决用人单位与其签订无固定期限劳动合同。如黑龙江省高级人民法院（2018）黑民再106号张宏雨与大庆头台油田开发有限责任公司劳动争议一案再审民事判决书中，再审法院认为：“关于人民法院应否判令头台公司与张宏雨签订无固定期限的劳动合同的问题。张宏雨提出与头台公司订立无固定期限劳动合同符合法定条件，头台公司应当依据其主张与其签订无固定期限劳动合同。但在头台公司拒绝与其签订无固定期限劳动合同的情形下，张宏雨提出“依法判令头台公司与其签订无固定期限劳动合同”的诉求并不属于人民法院可以径行裁判的范畴，人民法院只能依据当事人的诉请，确认双方之间存在无固定期限劳动合同关系。”
（三）“应当订立”是否属于法定变更
劳动法相较于其他法律，其特殊性主要体现于倾斜保护劳动者的权益，其中最大的特征在于对劳动者的解雇保护制度，通过规定法定的解雇事由，排除用人单位的恣意解雇，从而使雇员获得就业的安全和稳定，其中无固定期限劳动合同对于保护劳动者免受解雇更为有利。但由于以前的固定期限劳动合同到期终止不受解雇保护的约束，为了规避解雇保护法，雇主通常会通过签订固定期限劳动合同，尤其是连续签订数个固定期限劳动合同来规避解雇保护法的限制，这种做法至今仍有不少企业在采用。为此，一些国家和地区通过立法对劳动合同期限制度进行了改进规制，从而避免架空解雇保护的行为。这种改进主要体现为固定期限劳动合同法定化和无固定期限劳动合同法定化两种。
固定期限劳动合同法定化即通过劳动立法对固定期限劳动合同的订立形式、适用条件、签订次数、时间长度等进行限制性规定，当符合上述条件时应当订立固定期限劳动合同，违反法律的限制条件时，所订立的固定期限劳动合同会被视为无固定期限劳动合同。目前多数国家采用该种模式。无固定期限劳动合同法定化是指用人单位和劳动者已经存在劳动关系的前提下，当劳动者达到法定条件时，用人单位应当与劳动者订立新的无固定期限劳动合同，或法律直接将已经存在的劳动合同变更为无固定期限劳动合同。前者即强制缔约制度，需要产生一个新的合同，后者属于法定变更制度，无需新的要约和承诺，只是原来的劳动合同发生了变更。
采用固定期限劳动合同法定化的国家或地区，法定变更往往被认为是违反固定期限劳动合同法定化的法律责任形式，即劳雇双方违反法律的限制性规定所订立的固定期限劳动合同并不是全部无效，而只是期限由固定变更为无固定。这种法定更新不属于新契约的重新订立，属于原契约的更新。法定更新是法律拟制其转换为不定期契约的法律效果，因此不需要当事人之间有新的要约、承诺及意思表示一致。
有学者认为前述案例中认为用人单位拒绝订立无固定期限劳动合同属于“违法解除”或“违法终止”的做法中，第二次固定期限劳动合同到期时用人单位终止或解除劳动合同被认为违法，可能的原因有二：一种是固定期限劳动合同到期时双方签订了新的无固定期限劳动合同；另一种是原劳动合同已经变更为无固定期限劳动合同。显然第一种情况并未发生，因为按照强制缔约理论，用人单位虽具有强制承诺的义务，但合同是一种合意，承诺生效时合同成立。强制缔约仅系对用人单位合同自由进行一定程度的干预，并非完全排除其意思表示。即强制缔约并未取代缔约所必要的要约和承诺，基于强制缔约而形成的关系仍然是法律按照当事人各方合意的内容所赋予的。故用人单位未作出承诺时，新的无固定期限劳动合同就未成立和生效。所以只能通过法定变更的理论来予以解释，即视已经到期的固定期限劳动合同在符合法律规定的条件时已变更为无固定期限劳动合同，既然原固定期限劳动合同已变更为无固定期限劳动合同，用人单位若无法定理由解除或者终止合同自然属于违法解除或终止。（参见：王显勇，《无固定期限劳动合同法律制度的完善路径》）
实践中，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第34条第2款：“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”，该条延续了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条第2款的规定，有学者分析该司法解释的逻辑是，在确认劳动法将用人单位与劳动者订立书面劳动合同作为用人单位应当履行的强制性法定义务的前提下，如果用人单位没有按照法律要求履行这一义务，则视为存在违法性“过错”，其所要承担的直接法律后果是要在法律上视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同（参见：秦国荣，《劳动权保障与<劳动法>的修改》）。
上述观点虽能合理解释第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位为何不能解除或者终止劳动合同，以及此时终止或者解除的劳动合同应当指的是已经变更的无固定期限劳动合同。但是司法解释中“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”的观点以及司法实践中“违法解除和违法终止”的做法与《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”的字面意思并不契合，《劳动合同法》第82条第2款只是规定了双倍工资的罚则，并未将法定变更确定为《劳动合同法》第14条第2款的法律责任形式，即该条只是明确了用人单位拒绝签订时的责任，而并非直接规定用人单位拒绝订立时的后果即是直接可以视为双方之间已经订立了无固定期限劳动合同。
三、企业用工自主权与劳动者权益保护的平衡，只有在用人单位同意与劳动者续订劳动合同时，才能签订无固定期限劳动合同
（一）主张连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位没有选择是否同意与劳动者续订合同的权利的观点，超出了劳动法限制的“必要”范畴，严重违反了契约自由与意思自治。
契约自由和意思自治历来都是构建合同法框架的两大基石，劳动合同虽然具有区别于其他民事合同的特性，但其本质属性仍为合同，意思自愿和自由仍然是劳动合同订立应该遵循的基本原则。且最新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中也首次明确：“为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国民法典》……制定本解释”，可见劳动法虽有其特殊性，但仍受民法最基本原理的限制。无固定期限劳动合同强制缔约的规定，涉及劳资利益的平衡及市场经济客观发展需求，法律对合同自由原则和微观经济的干预应该秉承“必要”和“谨慎”的原则，认为用人单位没有拒绝的权利，超出了意思自治限制“必要”的范围。
（二）企业作为市场经济主体有着多次签订固定期限劳动合同的内生性需求
劳动合同承载的劳动关系本质上体现的是市场配置劳动力和生产资料两大生产要素的方式，劳动力从外部市场通过劳动合同的订立进入劳动关系，通过劳动合同的终止、解除退出劳动关系，重回外部市场，实现劳动力正常流动。企业作为用人单位根据生产经营需要确定用工规模和用工期限，并随企业在市场竞争中所处地位的变化而做出相应的调整。因此，企业的市场主体特性决定了其有重复选择有明确终止时间的固定期限劳动合同的内在需求。尤其在世界经济普遍下行和我国经济进入“新常态”下，灵活用工伴随着企业的“创新”“转型升级”而 大受企业青睐。将连续二次订立固定期限劳动合同的用人单位纳入强制订立无固定期限劳动合同的范畴，疏略了用人单位对固定期限劳动合同的内在需求，过度干预了企业的生产经营自主权
综上，是否订立劳动合同与订立何种类型劳动合同是完全不同的两个问题，且两个问题间存在必然的逻辑关系，即首先确定是否续订，在双方达成合意续订的前提下才存在选择何种合同的问题。市场在资源配置中起决定性作用，企业能否在激烈的市场竞争中存活，离不开企业根据经营必要性调整用工结构。因此在没有必要法定理由的前提下，法律不应当过多的干涉企业自主经营的空间。劳动合同法虽不同于民法，但仍植根于民法，劳动法对于民法最基本的契约自由原则的限制应当在“必要”的范围之内，否则若不考虑用人单位在选择无固定期限劳动合同上的主观意愿和劳动力市场的客观需求，容易造成劳动力市场弹性的削弱和用人单位对无固定期限劳动合同的排斥，从而使得劳资双方之间的新矛盾和劳动力市场持续动荡。且主张用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同后，如劳动者提出续订无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝的观点，使得第二次固定期限劳动合同不能到期终止，实质上变相的将第二次固定期限劳动合同变成了无固定期限，这种观点缺乏相应的法律依据。
该条规定了我国劳动法中应当订立无固定期限劳动合同的情形，但是，在劳动者满足上述条件时，用人单位能否选择拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同，尤其对于已经连续订立二次固定期限劳动合同的情形。一直以来，对于该条的理解，存在着不同的观点。
一、用人单位能否拒绝签订无固定期限合同
观点一：用人单位有权拒绝续订劳动合同。
该种观点认为，体系的分析第十四条的规定，相较于本条第二款第（一）项和第（二）项的规定，第三项的规定中增加了“续订劳动合同的”要求，即此种情形下的限制条件共有三个：
1、连续订立二次固定期限劳动合同；
2、没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；
3、续订劳动合同的。
因此只有在用人单位同意继续与劳动者签订劳动合同时，此时除劳动者提出签订固定期限劳动合同的情形外，双方应当签订无固定期限劳动合同，不得签订固定期限劳动合同。上海地区及部分城市采用该种观点。如上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终3014号“洪柳与普拉达时装商业（上海）有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书”中，法院认为，“关于洪柳主张普拉达公司未经征求其是否同意续订劳动合同即解除劳动合同属于违法解除的意见，一审法院已言明两次固定期限劳动合同期满后续订无固定期限劳动合同的前提是双方均有续订劳动合同的合意，本院予以认同，普拉达公司并无续订劳动合同的意思表示，故对洪柳上述上诉理由，亦不予采信。”
观点二：此种情形下，用人单位无权以劳动合同到期为由，拒绝续订劳动合同，且必须续订无固定期限劳动合同。
该观点认为，依照本条的规定，用人单位与劳动者订立二次固定期限劳动合同后，如果劳动者不存在前述特定情形的，只要劳动者提出续订劳动合同的要求，用人单位不得以劳动合同到期为由终止双方之间的劳动关系，不得拒绝与劳动者续订劳动合同。即在此种情形下，用人单位并没有选择或者拒绝与劳动者签订劳动合同的权利。目前司法实务中，该种观点占据了主流的地位，全国多地的法院判决及相关解释等都采取了这一观点，但在此基础上，用人单位拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同时，法院的判决又有以下几种类型：
01构成违法解除劳动关系
合肥法院发布2015-2016年度构建和谐劳动关系十大典型案例之三：冉某某与合肥某电器公司劳动合同纠纷案中，法院认为，在双方连续两次固定期限劳动合同期限届满以后，劳动者同意续签无固定期限劳动合同，双方依法应签订无固定期限劳动合同。本案中，合肥某电器公司的上述行为属于违法解除劳动关系，因此应当向冉某某支付违法解除劳动关系的赔偿金。
02构成违法终止劳动合同
如西安市中级人民法院“西部证券股份有限公司西安高新技术产业开发区证券营业部、西部证券股份有限公司与陈立桢劳动争议二审民事判决书”（[2019]陕01民终6860号）中认为，“一审法院认定陈立桢已经与西部证券高新营业部签订了二次固定期限劳动合同，并无不妥。在陈立桢2018年4月16日明确提出续签无固定期限劳动合同的情况下，西部证券高新营业部仍终止双方之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条之规定，一审法院认定西部证券高新营业部终止劳动合同违法、西部证券高新营业部应向陈立桢支付经济赔偿金正确。
03判决用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同
如江苏省无锡市中院（2013）锡民终字第0361号、湖南省高院（2014）湘高法民再终字第24号、重庆市高院（2014）渝高法民提字第00012号等都认为用人单位不得拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同。但不同的是，上述判决认为此时用人单位应当继续与劳动者签订无固定期限劳动合同，而非认定为违法解除或者违法终止。同时在此之上，对于用人单位应当自何时起与劳动者签订无固定期限劳动合同，司法实践中有判决要求自第二次固定期限劳动合同到期的第二日起签订无固定期限劳动合同（参见：辽宁省锦州市中院[2014]锦民一终字第00681号），也有判决要求用人单位在裁决书或判决书生效后15日内与劳动者订立无固定期限劳动合同（参见：重庆高院[2014]渝高民提字第00012号）。
上述观点的争论由来已久，但对于两种观点背后的问题，司法判决中鲜有提及。《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”究竟属于何种性质的法律制度，用人单位为何不能解除或终止到期的固定期限劳动合同？在后一种观点中，虽都是认为用人单位不得拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同，但是为何用人单位拒绝签订的后果又有不同，用人单位违法解除或终止的是原固定期限劳动合同，还是新的无固定期限劳动合同？签订无固定期限劳动合同做法中从何时开始签订无固定期限劳动合同？二倍工资赔偿与赔偿金能否同时并用？上述裁判的不同，本质系对劳动合同法第14条的不同理解所致，要从根本上解答上述疑问，需要进一步了解应当订立无固定期限劳动合同的制度性质。
二、“应当订立”的性质探析
（一）“应当订立”是否属于强制缔约
前述两种观点的争议都涉及到了对“应当订立”无固定期限劳动合同的理解问题。不同的是第一种观点认为只有双方都同意续订劳动合同的前提下，双方再次签订劳动合同时必须采用无固定期限劳动合同形式。也即，用人单位与劳动者之间签订无固定期限劳动合同的前提是建立在“继续性工作”的基础之上的。该种观点主要从合同自由的原理出发，主张是否续订劳动合同应当遵照当事人双方的意思，立法不宜过度介入意思自治的范围，只有在双方都同意继续工作的情况下，双方才必须签订无固定期限劳动合同。
而第二种观点认为《劳动合同法》第14条第2款属于强制缔约制度。其认为当劳动者符合《劳动合同法》第14条第2款所规定的条件时，用人单位负有承诺的义务，当用人单位违反这种强制承诺的义务时，应当承担法律责任。
基于强制缔约理论，缔约义务人拒绝缔约时可能产生的责任主要有以下几种：
01侵权责任
即负有强制缔约义务者，非有正当理由，致相对人遭受损害，当事人之间虽不因之而当然成立合同关系，但义务人应该向相对人承担侵权损害赔偿责任。我国台湾地区学者大多持此观点；
02缔约过失责任
我国有学者认为，负有强制缔约义务的人，在违背强制缔约义务时，可能构成缔约过失责任，其原因在于：一方面，违反强制缔约义务发生在缔约阶段；另一方面，违反强制缔约义务也会造成信赖利益的损失。因为一方有理由信赖另一方会遵守法律规定的订约义务而与之订立合同，因此信赖订约是正当的；
03独立责任
该说认为，违反该义务所产生的是一个独立的责任类型，理由在于：其一，由于强制缔约在相当程度上体现着对社会弱者的救济，因而在责任构成要件上不必强调负有强制缔约义务的一方的过错。这与一般侵权责任以过错为要件显然不同。其二，强制缔约义务的设立，是为使公共服务部门履行其应尽的社会职能，以满足人民基本的生活需要，因而违反强制缔约义务的承担方式主要是强制合同的订立。这与侵权责任的承担方式主要是赔偿损害完全不同。并且，违反强制缔约义务的责任构成要件，也不以损害为前提条件。
回归劳动法的范畴，对于上述第二种观点中，用人单位拒绝履行其承诺义务时应当承担的责任类型主要有两种，一种认为不能强制义务人作出承诺的意思表示，仅能要求其承担赔偿责任，故在劳动者要求法院判决用人单位与其签订无固定期限劳动合同时，人民法院应当释明，告知劳动者变更诉讼请求，要求用人单位承担赔偿责任（参见：广东省佛山市中级人民法院[2015]佛中法民四终字第812号判决），该观点与上述侵权责任说理论相对应。另一种基于独立责任说，认为强制用人单位承诺系一种独立的责任方式，故劳动者可以请求法院判决用人单位与其签订无固定期限劳动合同。前述案例中的做法也体现了这两种观点。
强制缔约理论符合《劳动合同法》第14条第2款的字面意思，但目前该法未规定真正意义上的强制缔约的法律责任形式，该法第82条第2款实质上是对未签订书面劳动合同的一种惩罚性制度，而不是针对强制缔约的一种损害赔偿制度。法律责任的不明导致了司法实践中做法的各异。有些法院认定用人单位构成“违法终止”或“违法解除”，应当支付赔偿金，有些法院判决双方签订无固定期限劳动合同。其中又存在着诸多疑问与分歧，主流观点认为《劳动合同法》第14条第2款的规定构成了第44条第1项规定的例外，用人单位不能以劳动合同期满为由终止劳动合同，但并未从理论上证成为何用人单位不能终止已经到期的劳动合同，更没有释明在符合《劳动合同法》第14条第2款的要件时，劳动者与用人单位之间在原固定劳动合同到期后是否还存在着劳动合同关系？若存在劳动合同关系，是产生了一个新的无固定期限劳动合同还是原来的固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同？另外，即使在另一种判决即要求签订无固定期限劳动合同的案例中，对于何时签订无固定期限劳动合同、能否主张二倍工资及如何计算工资基数等，司法实践中也做法各异。
（二）“应当订立”是否属于强制（命令）契约
强制（命令）契约，即以“政府”行为取代当事人意思，而成立私法上的契约关系（王泽鉴：《债法原理》）。有学者将《劳动合同法》第14条第2款视为强制契约，即在符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同时,他们之间的合同关系是已经存在的。换言之，只要符合法定要件的劳动者将要约送达用人单位时，若用人单位未作出承诺的意思表示，则根据法律的规定在用人单位与劳动者之间强制形成了新的无固定期限劳动合同。该新的合同经由法律强制订立，但因其无书面形式，故用人单位需要按照《劳动合同法》第82条第2款的规定承担二倍工资的惩罚。最高院前法官王林清即持此观点，他认为在符合上述条件的情形下，审理案件的法院并不是强制要求双方产生劳动关系，而是在无固定期限劳动合同关系已经存在的前提下，要求当事人补充书面形式而已，(参见：王林清，《无固定期限劳动合同的司法处断》)。在有些案例中，法院认为，劳动者在满足法定条件之日已经视为与用人单位签订了无固定期限劳动合同（参见：重庆市第一中级人民法院[2014]渝一中民终字第03427号、湖南省高级人民法院[2014]湘高法民再终字第24号），该种判决背后的依据应属强制契约理论。
该种理论能够解释《劳动合同法》第82条第2款双倍工资的规定，但不符合第14条第2款“应当订立”的字面意思，也过度干预了契约自由，有违私法自治原则。另外，在该理论之下的诉讼应当属于确认之诉而非给之诉，即劳动者只能起诉要求确认双方之间存在无固定期限劳动合同，而不能径行要求人民法院判决用人单位与其签订无固定期限劳动合同。如黑龙江省高级人民法院（2018）黑民再106号张宏雨与大庆头台油田开发有限责任公司劳动争议一案再审民事判决书中，再审法院认为：“关于人民法院应否判令头台公司与张宏雨签订无固定期限的劳动合同的问题。张宏雨提出与头台公司订立无固定期限劳动合同符合法定条件，头台公司应当依据其主张与其签订无固定期限劳动合同。但在头台公司拒绝与其签订无固定期限劳动合同的情形下，张宏雨提出“依法判令头台公司与其签订无固定期限劳动合同”的诉求并不属于人民法院可以径行裁判的范畴，人民法院只能依据当事人的诉请，确认双方之间存在无固定期限劳动合同关系。”
（三）“应当订立”是否属于法定变更
劳动法相较于其他法律，其特殊性主要体现于倾斜保护劳动者的权益，其中最大的特征在于对劳动者的解雇保护制度，通过规定法定的解雇事由，排除用人单位的恣意解雇，从而使雇员获得就业的安全和稳定，其中无固定期限劳动合同对于保护劳动者免受解雇更为有利。但由于以前的固定期限劳动合同到期终止不受解雇保护的约束，为了规避解雇保护法，雇主通常会通过签订固定期限劳动合同，尤其是连续签订数个固定期限劳动合同来规避解雇保护法的限制，这种做法至今仍有不少企业在采用。为此，一些国家和地区通过立法对劳动合同期限制度进行了改进规制，从而避免架空解雇保护的行为。这种改进主要体现为固定期限劳动合同法定化和无固定期限劳动合同法定化两种。
固定期限劳动合同法定化即通过劳动立法对固定期限劳动合同的订立形式、适用条件、签订次数、时间长度等进行限制性规定，当符合上述条件时应当订立固定期限劳动合同，违反法律的限制条件时，所订立的固定期限劳动合同会被视为无固定期限劳动合同。目前多数国家采用该种模式。无固定期限劳动合同法定化是指用人单位和劳动者已经存在劳动关系的前提下，当劳动者达到法定条件时，用人单位应当与劳动者订立新的无固定期限劳动合同，或法律直接将已经存在的劳动合同变更为无固定期限劳动合同。前者即强制缔约制度，需要产生一个新的合同，后者属于法定变更制度，无需新的要约和承诺，只是原来的劳动合同发生了变更。
采用固定期限劳动合同法定化的国家或地区，法定变更往往被认为是违反固定期限劳动合同法定化的法律责任形式，即劳雇双方违反法律的限制性规定所订立的固定期限劳动合同并不是全部无效，而只是期限由固定变更为无固定。这种法定更新不属于新契约的重新订立，属于原契约的更新。法定更新是法律拟制其转换为不定期契约的法律效果，因此不需要当事人之间有新的要约、承诺及意思表示一致。
有学者认为前述案例中认为用人单位拒绝订立无固定期限劳动合同属于“违法解除”或“违法终止”的做法中，第二次固定期限劳动合同到期时用人单位终止或解除劳动合同被认为违法，可能的原因有二：一种是固定期限劳动合同到期时双方签订了新的无固定期限劳动合同；另一种是原劳动合同已经变更为无固定期限劳动合同。显然第一种情况并未发生，因为按照强制缔约理论，用人单位虽具有强制承诺的义务，但合同是一种合意，承诺生效时合同成立。强制缔约仅系对用人单位合同自由进行一定程度的干预，并非完全排除其意思表示。即强制缔约并未取代缔约所必要的要约和承诺，基于强制缔约而形成的关系仍然是法律按照当事人各方合意的内容所赋予的。故用人单位未作出承诺时，新的无固定期限劳动合同就未成立和生效。所以只能通过法定变更的理论来予以解释，即视已经到期的固定期限劳动合同在符合法律规定的条件时已变更为无固定期限劳动合同，既然原固定期限劳动合同已变更为无固定期限劳动合同，用人单位若无法定理由解除或者终止合同自然属于违法解除或终止。（参见：王显勇，《无固定期限劳动合同法律制度的完善路径》）
实践中，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第34条第2款：“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”，该条延续了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条第2款的规定，有学者分析该司法解释的逻辑是，在确认劳动法将用人单位与劳动者订立书面劳动合同作为用人单位应当履行的强制性法定义务的前提下，如果用人单位没有按照法律要求履行这一义务，则视为存在违法性“过错”，其所要承担的直接法律后果是要在法律上视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同（参见：秦国荣，《劳动权保障与<劳动法>的修改》）。
上述观点虽能合理解释第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位为何不能解除或者终止劳动合同，以及此时终止或者解除的劳动合同应当指的是已经变更的无固定期限劳动合同。但是司法解释中“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”的观点以及司法实践中“违法解除和违法终止”的做法与《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”的字面意思并不契合，《劳动合同法》第82条第2款只是规定了双倍工资的罚则，并未将法定变更确定为《劳动合同法》第14条第2款的法律责任形式，即该条只是明确了用人单位拒绝签订时的责任，而并非直接规定用人单位拒绝订立时的后果即是直接可以视为双方之间已经订立了无固定期限劳动合同。
三、企业用工自主权与劳动者权益保护的平衡，只有在用人单位同意与劳动者续订劳动合同时，才能签订无固定期限劳动合同
（一）主张连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位没有选择是否同意与劳动者续订合同的权利的观点，超出了劳动法限制的“必要”范畴，严重违反了契约自由与意思自治。
契约自由和意思自治历来都是构建合同法框架的两大基石，劳动合同虽然具有区别于其他民事合同的特性，但其本质属性仍为合同，意思自愿和自由仍然是劳动合同订立应该遵循的基本原则。且最新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中也首次明确：“为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国民法典》……制定本解释”，可见劳动法虽有其特殊性，但仍受民法最基本原理的限制。无固定期限劳动合同强制缔约的规定，涉及劳资利益的平衡及市场经济客观发展需求，法律对合同自由原则和微观经济的干预应该秉承“必要”和“谨慎”的原则，认为用人单位没有拒绝的权利，超出了意思自治限制“必要”的范围。
（二）企业作为市场经济主体有着多次签订固定期限劳动合同的内生性需求
劳动合同承载的劳动关系本质上体现的是市场配置劳动力和生产资料两大生产要素的方式，劳动力从外部市场通过劳动合同的订立进入劳动关系，通过劳动合同的终止、解除退出劳动关系，重回外部市场，实现劳动力正常流动。企业作为用人单位根据生产经营需要确定用工规模和用工期限，并随企业在市场竞争中所处地位的变化而做出相应的调整。因此，企业的市场主体特性决定了其有重复选择有明确终止时间的固定期限劳动合同的内在需求。尤其在世界经济普遍下行和我国经济进入“新常态”下，灵活用工伴随着企业的“创新”“转型升级”而 大受企业青睐。将连续二次订立固定期限劳动合同的用人单位纳入强制订立无固定期限劳动合同的范畴，疏略了用人单位对固定期限劳动合同的内在需求，过度干预了企业的生产经营自主权
综上，是否订立劳动合同与订立何种类型劳动合同是完全不同的两个问题，且两个问题间存在必然的逻辑关系，即首先确定是否续订，在双方达成合意续订的前提下才存在选择何种合同的问题。市场在资源配置中起决定性作用，企业能否在激烈的市场竞争中存活，离不开企业根据经营必要性调整用工结构。因此在没有必要法定理由的前提下，法律不应当过多的干涉企业自主经营的空间。劳动合同法虽不同于民法，但仍植根于民法，劳动法对于民法最基本的契约自由原则的限制应当在“必要”的范围之内，否则若不考虑用人单位在选择无固定期限劳动合同上的主观意愿和劳动力市场的客观需求，容易造成劳动力市场弹性的削弱和用人单位对无固定期限劳动合同的排斥，从而使得劳资双方之间的新矛盾和劳动力市场持续动荡。且主张用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同后，如劳动者提出续订无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝的观点，使得第二次固定期限劳动合同不能到期终止，实质上变相的将第二次固定期限劳动合同变成了无固定期限，这种观点缺乏相应的法律依据。