证券犯罪系列之“老鼠仓”犯罪（上）：利用未公开信息交易罪罪名解析

“老鼠仓”通俗地讲，是指金融机构从业人员或监管人员依靠职业优势得到未公开信息，预判出个股股票的涨跌趋势，私下建仓并借此牟利的行为。这种行为类似老鼠进粮仓，藏在底部偷吃公粮，因此被形象地称为“老鼠仓”。《刑法》第一百八十条第四款给出了“老鼠仓”的罪名——“利用未公开信息交易罪”。
一、利用未公开信息交易罪的概念
利用未公开信息交易罪是指，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的犯罪行为。
二、利用未公开信息交易罪的构成要件
（一）犯罪的主体
本罪的犯罪主体是“特殊主体”。主要包括：一是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员；二是有关监管部门或者行业协会的工作人员，主要是证监会、银保监会等具有金融证券监管职能的监管部门和证券业协会、银行业协会、期货业协会、基金业协会、保险业协会等接受金融监管部门监督管理与业务指导的自律性金融行业协会的工作人员。
虽然法条中没有明确列明，但从实际工作职能上分析，证券登记结算公司的从业人员也具备获得未公开信息的职务便利，因此也应当包含在内。
本罪的主体为自然人，单位不能成为本罪的主体。
（二）犯罪的主观方面
本罪主观方面应当表现为故意，即明知是未公开信息，而积极利用此信息进行相关交易，或者明示、暗示他人进行相关交易，要求当事人有利用未公开信息进行交易的故意。如果行为人没有此故意，则不构成犯罪。
（三）犯罪的客体
本罪与内幕交易罪相似，侵犯的客体都是国家对证券、期货交易管理秩序和投资者的合法权益。行为人利用未公开信息优势进行信息不对称的交易，不仅是违反市场信息披露管理制度的行为，也是违反市场交易“三公”原则，严重损害广大投资者利益的行为。
（四）犯罪的客观方面
利用未公开信息交易犯罪的客观方面表现为行为人利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，且情节严重。典型的行为方式有行为人利用大额投资信息，私下建仓跟投；或者提前私下低位建仓，利用职务管理的巨额资金拉升股价，高价出仓获利等。也包括行为人自身没有交易行为，但是明示或者暗示他人进行相关交易的行为。
三、利用未公开信息交易罪的认定标准
（一）关于“未公开信息”的认定问题
结合证券法、期货管理条例等相关规定，《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条就“未公开信息”作了界定。刑法第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
第一项是证券、期货的投资决策、交易执行信息，如基金投资公司即将建仓、出仓的信息等，这是“未公开信息”的常见类型，过去查处的“老鼠仓”案件所涉信息基本上属于此类信息。第二项是证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息，通常是指证券交易所、证券结算中心等金融机构工作人员利用职务便利能够获取，并且应当予以保密的重要信息，如本单位受托管理的资金的运营情况，客户的交易信息等。因这类信息不属于证券法规定的内幕信息，但又对证券交易活动具有影响，故作为“未公开信息”。需要注意的是，《期货管理条例》明确规定此类信息属于“内幕信息”，不属于“未公开信息”，如果在期货领域，利用此类信息进行非法交易的，应当以内幕交易、泄露内幕信息罪论处。第三项是其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
司法实践中，对是否属于“未公开信息”难以认定的，《解释》第二条作了提示性规定。对于“未公开信息”难以认定的，司法机关可以在有关行政主管、监管部门认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。
（二）关于“违反规定”的认定问题
《解释》第三条明确，“违反规定”包括违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。
（三）关于“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定问题
《解释》第四条从六个方面明确了“明示、暗示他人从事相关交易活动”的综合认定标准。
第一项，行为人具有获取未公开信息的职务便利。即从主体方面判断行为人是否具有获取未公开信息的职务便利。本罪是特殊主体，行为人必须具备获取未公开信息的职务便利。行为人的职务不是金融机构的一般职务，而是涉密岗位的相关职务。对于非涉密岗位人员（如银行中与证券、期货投资无关的工作人员）偶然听到未公开信息而从事相关交易的，则不属于利用职务之便获取未公开信息。此外，还要结合《解释》第三条，看行为人是否违反所在金融机构对涉案信息的保密规定或者禁止交易的相关规定。
第二项，行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性。即从时间关联性来判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。如，行为人系股票投资基金的决策者，他人在行为人投资决策期间买入了相关股票，行为人明示、暗示他人交易的关联性较强；如果他人系行为人投资决策之后买入相关股票，亦具有关联性，但关联性相对较弱，须结合其他项的规定进行综合判断；如果他人在行为人投资决策前或该信息失效后买入相关股票，则不具有关联性，应排除行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的嫌疑。因此，要根据他人从事相关交易的初始时间，与未公开信息的生成时间、行为人获取信息的初始时间进行关联判断，是案件证据审查的重点内容之一。
第三项，行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系。即从行为人与他人之间的关联关系判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。实践中，通常是从交易者与未公开信息知情人之间是否存在亲友关系、交易终端关联以及利益关联等方面进行排查，并据此发现明示、暗示他人交易的犯罪嫌疑人。如果交易者与行为人之间存在夫妻、父母、子女等密切关系，或者交易终端关联（共同使用交易的电脑、手机）等，一般可以锁定嫌疑人。如果交易者与某未公开信息知情人仅具有一般朋友关系，该知情人是否为明示、暗示人，则要结合其他证据进行综合判断。
第四项，他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致。即从他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面是否基本一致，判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。如，某个人账户与机构账户交易的多只股票重合度高，且在相近时间同买、同卖，即两个账户交易的股票品种及交易时间基本一致，实践中又称为“高度趋同交易”，这种情况下，明示、暗示他人从事相关交易活动的可能性就很大。趋同度的高低，通常是由证券交易所等监管机构以两个账户相近时间、交易方向相同的品种重合度等客观方面，再结合概率统计等科学方法，以百分比的方式计算趋同度。司法实践中，“高度趋同”一般是以趋同度达到60%以上为标准。这是认定他人利用未公开信息从事相关交易活动的重要客观依据。
第五项，他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由。
第六项，行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。
即对明示、暗示他人从事相关交易活动的行为人和被明示、暗示人给予合理辩解的机会，并着重提示监管稽查人员及司法人员应当充分听取有关辩解，并查证辩解的合理性。
需要注意的是，行为人明示、暗示他人从事相关交易活动，如果“他人”是行为人的配偶、父母等特殊亲属，行为人与“他人”系不可分割的利益共同体，则可认定为共同犯罪。
（四）关于“情节严重”的认定标准
“老鼠仓”案件行为人利用未公开信息从事相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，目的是获得巨额利益。“老鼠仓”犯罪之所以受到广大投资者的深恶痛恨，主要是因为“老鼠偷到了油”，违法获得了巨额利益，严重破坏金融管理秩序，损害市场公平、公正、公开的交易秩序，严重损害客户投资者的利益。
1. “情节严重”的一般认定标准
《解释》第五条规定利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：（一）违法所得数额在一百万元以上的；（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。
关于违法所得数额标准
《解释》第五条第一项规定违法所得数额一百万元以上作为认定“情节严重”的数额标准。根据违法犯罪真实案例统计数据，获利二十五万元以上占92%；获利五十万元以上占69%；获利一百万元以上占61%；获利五百万元以上占35%；获利一千万元以上占20%。从实际进入司法程序的案件来看，95%以上的案件违法所得均在一百万元以上。以违法所得数额一百万元以上为标准，符合“老鼠仓”刑事案件实际。
关于“二年内三次以上利用未公开信息交易”的认定
《解释》第五条第二项规定“二年内三次以上利用未公开信息交易的”作为“情节严重”的情形之一。需要注意的是，一是三次以上利用的未公开信息，是指不同的未公开信息，而不是指利用同一未公开信息进行三次以上交易；二是三次利用未公开信息交易的行为，均应达到依法应予行政处理或者刑事处理的程度，且尚未经处理的；三是三次以上利用未公开信息交易的时间段限定在二年内，超出二年时间达到三次的不属于此情形。
关于“明示、暗示三人以上从事相关交易活动”的认定
《解释》第五条第三项规定“明示、暗示三人以上从事相关交易活动的”作为“情节严重”的情形之一。值得注意的是，其一，三人以上是指不同的人，三次以上明示、暗示同一人从事相关交易活动的不属于此种情形；其二，被明示、暗示人只有从事相关交易活动的，才构成犯罪；换言之，如果行为人仅是将信息泄露给他人，但他人没有从事相关交易活动的，不构成本罪。
2. “情节严重”的补充认定标准
《解释》第六条规定利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
关于“数额+情节”的认定标准。在适当提高违法所得数额入罪标准的同时，为更有效打击该类犯罪，《解释》第六条规定了“数额+情节”的入罪标准作为补充，明确了以上四种应当认定为“情节严重”的“数额+情节”的情形，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”。
需要注意的是，《解释》第五条规定了“情节严重”的一般认定标准，第六条规定了“数额+情节”的认定标准，对于符合第六条规定的数额标准，但不具备第六条规定的四种情形之一，又不符合第五条规定的认定标准的，不能认定为“情节严重”。
（五）关于“情节特别严重”的认定标准
刑法第一百八十条第四款规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，实践中对本罪是否包括刑法第一百八十条第一款中“情节特别严重”的情形，存在较大分歧。2015年11月23日，最高人民法院审理了最高人民检察院提起抗诉的被告人马某利用未公开信息交易案，终审判决中明确本罪包括刑法第一百八十条第一款中“情节特别严重”的情形。《解释》第七条第一款对此予以明确。
《解释》第七条第二款，参照有关司法解释，考虑本罪的实际和相关案例，按照“情节严重”违法所得数额标准的10倍确定“情节特别严重”的数额标准，即违法所得数额在一千万元以上。相应地，《解释》第七条第三款规定了四种应当认定为“情节特别严重”的“数额+情节”的情形，即：违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上、期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的，或者因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的，或者二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，或者造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当认定为“情节特别严重”。
（六）关于犯罪数额认定问题
1. 犯罪数额的认定问题
《解释》第八条规定，二次以上利用未公开信息交易，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，相关数额不应累计计算。
2. 违法所得的认定问题
实践中，利用未公开信息交易有两种情形，一是行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动，“违法所得”，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。二是行为人本人未利用未公开信息从事相关交易活动，但被明示、暗示人利用该未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，应当认定为“违法所得”。
3. 罚金刑的适用标准
根据刑法的规定，行为人本人利用未公开信息交易的，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。司法实践中，对于行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动，而明示、暗示他人从事相关交易活动的，其罚金数额按照被明示、暗示人从事相关交易活动的违法所得计算。
四、利用未公开信息交易犯罪的刑事责任
按照《刑法》第一百八十条第四款的规定，犯利用未公开信息交易罪的，依照第一款的规定处罚，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。
以上是《刑法》、《解释》以及最高院研究室对《解释》的理解与适用的内容梳理，对利用未公开信息交易罪的罪名解析，受公众号推送文章篇幅限制，利用未公开信息交易罪的司法审判现状分析将分期持续推出，敬请期待。