建筑工程分包合同中“背靠背”条款的司法实践

建筑工程实践中，发包人欠付工程款一直是总承包人难以规避的风险, 而在分包合同中设置“背靠背”条款，将发包人支付工程款作为总承包人支付分包人工程款的条件，是总承包人转移发包人支付风险的有效途径。目前我国法律法规对“背靠背”条款未作出明确规定,现笔者结合相关司法案例，从效力、性质等方面对“背靠背”条款进行分析与探讨。
一、“背靠背”条款的内容
“背靠背”条款并非法律术语，是实务中的惯常说法，一般是由合同中负有付款义务方设置，是以其收到第三方的相关款项作为付款先决条件的条款。具体到建设工程分包合同，通常指分包合同中约定，总承包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，再向分包人支付工程款，其核心是以发包人支付为前提。实践中，“背靠背”条款常见表述方式为：（1）按发包人付款期限，待发包人向总承包人支付相应工程款后的XX日内，总承包人再向分包人支付，当发包人迟延付款或拒付工程款时，总承包人有权拒绝向分包人支付工程款。（2）按发包人付款比例，总承包人按发包人付款进度，同比例支付分包人工程款；发包人未支付工程款，分包人不向总承包人提出付款要求。
二、“背靠背”条款的法律效力
（一）关于“背靠背”条款有效的观点
该观点认为合同以意思自治为原则，“背靠背”条款是双方当事人自愿签订，是双方真实意思表示，在没有违反法律法规强制性规定的情况下，应属有效条款。例如：（2020）赣民终958号上海城建市政工程（集团）有限公司与武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷中，江西省高院认为“在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。”部分法院发布的内部指导文件亦明确了“背靠背”条款的有效性，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第22条，“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”
（二）关于“背靠背”条款无效的观点
该观点认为“背靠背”条款违反合同相对性原则，违反公平原则，应属无效条款。例如：（2020）新民终45号中国电建集团湖北工程有限公司与十一冶建设集团有限责任公司、新疆嘉润资源控股有限公司等建设工程施工合同纠纷中，新疆维吾尔自治区高院认为，根据合同相对性原理，电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的合同收到业主嘉润资源公司款项，不影响其向十一冶公司支付工程款，认定电建湖北电力分公司收到发包人嘉润资源公司款项后支付的约定有失公允。
此外，在分包合同无效但分包工程质量合格的情况下，总承包人能否根据《民法典》第793条要求参照适用“背靠背”条款，笔者倾向认为不应参照适用。《民法典》第793条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”系吸收《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第2条规定，其文字表述由原司法解释中“参照合同约定支付工程价款”变更为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，而“背靠背”条款属于支付条件的约定，不属于工程价款计算方式的约定，条文的变更更加明确“背靠背”条款不应当属于折价补偿的参照适用范围。法院亦有判例支持笔者观点，在（2013）民一终字第93号黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案中，最高法院认为“一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张‘参照’应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。”
三、“背靠背”条款的性质
关于“背靠背”条款的性质，主流观点认为“背靠背”条款系附条件条款，即总承包人收到发包人的工程款系总承包人向分包人履行付款义务的条件。在司法实践中，人民法院亦多秉持此观点。例如，（2020）赣民终958号上海城建市政工程集团有限公司武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷中，江西省高院认为“在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定‘按照业主支付进度付款’‘以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提’等条款，是指将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款”。
四、“背靠背”条款中付款条件未成就的抗辩
即使“背靠背”条款被认定合法有效，并不意味着总承包人以“背靠背”条件未成就主张不负有支付义务的抗辩能得到法院的支持。实际上，在司法判例中，总承包人以“发包人未付款，故付款条件未成就”为由抗辩而被驳回的案例占大多数。主要原因有以下几种：
（一）发包人未付款，但总承包人怠于行使自身的权利
（2020）最高法民终106号中国建筑一局集团有限公司与沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院认为“关于‘背靠背’付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于‘背靠背’条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。”
（二）发包人未付款系总承包人原因所致
(2020)渝民申816号江西省中盛建筑集团有限公司与重庆市强霖塑钢门窗有限公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市高院认为“关于尚欠工程款的付款条件是否成就的问题，…,涉案合同约定，在工程竣工验收合格后，中盛公司按照规定程序结算，待国资委与总包方办理结算及审计完毕和财务结算后一次性支付工程总款的95%（保留质保金5%），但垫江县春花统建安置房工程从竣工验收投入使用至今已近6年之久，且未审计结算系中盛公司所致，故二审认为尚欠工程款的付款条件已经成就符合法律规定。”
（三）总承包人未提供证据证明其与发包人的工程款结算情况
（2021）苏01民终967号中国核工业华兴建设有限公司与江苏天茂建设有限公司装饰装修合同纠纷，南京市中院认为“关于付款条件是否成就问题。虽合同约定建设单位未支付此工程专用款，上诉人华兴公司有权暂停支付被上诉人工程款，但案涉工程于2016年8月通过竣工验收，保修期限亦已经届满，且华兴公司的证据不足以证明建设单位尚欠案涉工程专用款。按合同约定保修期满后上诉人应及时付清剩余余款，故上诉人华兴公司主张付款条件未成就的理由，不能成立，本院不予采纳。”
五、结 语
由于我国法律法规对“背靠背”条款并无明确规定，建议总承包人和分包人均要审慎对待“背靠背”条款的法律风险。对于分包人而言，应避免将发包人支付总承包人工程款作为总承包人向分包人支付分包合同价款的条件，尽量保持分包工程款价款结算和支付的独立性。但不可否认的是，在合同订立的过程中，总承包人处于优势地位，分包人通常无法拒绝在分包合同中约定“背靠背”条款。当分包合同明确约定“背靠背”条款且总承包人恶意欠付分包工程款时，笔者建议分包人及时提起诉讼，削弱总承包人的抗辩依据，主张其付款条件已成就，维护自身的合法权益。对于总承包人而言，法院在发包人未付款情况下判决付款条件未成就的案例非常少，“背靠背”条款无法按照总承包人的预设真正发挥作用，故笔者建议在签署及履行分包合同过程中，总承包人应首先保证分包合同对“背靠背”条款表述完整明确，避免表述不清或存在歧义；其次，严格按照合同约定向发包人请求支付工程款，妥善保存能够证明其与发包人的结算情况及发包人支付工程款的证据材料；第三，当发包人迟延支付工程款时，总承包人应尽早通过诉讼积极向发包人主张权利，避免因怠于主张权利而被认定为“不正当地阻止条件成就”，使“背靠背条款”落空，需先行支付分包工程款。