中国国有企业在国际投资中的法律风险与防范

摘要：国有经济是社会主义公有制经济的重要组成部分。国企既是我国经济增长的中流砥柱，又肩负着走向国际的重任。国有企业走出国门，不仅能推动中国企业国际化，还能推动国际经贸、投资等领域的合作与发展，具有重大的战略价值。但是，伴随着中国国有企业对外投资的日益增多，它们在对外投资过程中所遇到的法律风险日益增多。如何成功进行海外投资，并在此基础上有效地防范对外投资风险，是当前我国国有企业面临的一个重大问题。本文旨在对我国国有企业海外投资过程中可能出现的法律风险进行分析，并提出相应的防范对策，以期对我国国有企业海外投资提供有益的参考和指导。
关键字：国有企业 对外投资 法律风险
自改革开放以来，中国对外投资作为中国“走出去”战略的重要组成部分，是中国企业积极应对全球经济化带来的挑战、积极参与国际分工、并有效利用国内国际两个市场和资源的重要步骤。然而，国有企业在对外投资中面临着许多挑战。例如，相关法规和投资协定不尽完善、国内外投资规定复杂多样、投资主体和身份等问题都制约着国有企业对外投资的健康发展。尽管如此，根据商务部、国家统计局和国家外汇管理局三部门联合发布的《2021年度中国对外直接投资统计公报》来看，2021年中国对外直接投资净额为1788亿美元，流量规模仅次于美国（4031亿美元），对外直接投资存量达27851亿美元，次于美国（98135亿美元）和荷兰（33568亿美元），流量列全球国家 (地区) 排名的第二位存量列第三位。[1]
01、国有企业的身份认定问题
（一）国际投资仲裁中
国有企业的身份问题在对外投资中是一个重要的问题，因为它可能会引发不同国家之间的管辖权争议。这个问题不仅在北京城建诉也门案中被提及，而且在中国黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古政府案中也被提及。这些案例表明，只要我国投资者有国有投资或参股的背景，东道国就可能在管辖权阶段提出异议或抗辩的请求。
所有的仲裁庭在触及关于国有企业身份认定问题时都会把Broches对《华盛顿公约》的论点翻看出来：光看一个公司的股权结构/来源是不够的，而要看其行为的目的及性质，比如说他在所从事的投资活动中是否扮演了政府代理人的角色，是不是变相的或者行使了政府的一些职能，唯有如此才能认定它是一个政府的分支机构，或者是政府的一个代理人，而失去投资条约对它的一个保护。[2]当然，随着国有企业对外投资的日益增多，参加国际仲裁案件增多，国有企业的身份有时候是我们的优势，但是有时候过分宣扬这种优势也未必是一件好事，它很有可能会导致我们在遭受东道国措施侵害的时候，不能很好地为自己辩护。这就给我们一个提示，在国有企业参加对外的市场活动时，我们应当将市场性体现出来，而不是去做其他优势的展现。值得庆幸的是，在北京城建诉也门案中，仲裁庭是参照Broches判断标准裁定，北京城建虽然是国有企业，但其从事的是市场主体的行为，是一名合格投资者该做的投资行为。
（二）在国际反补贴调查和诉讼中
而在WTO贸易战中，西方国家频繁针对我国开展补贴与反补贴调查，频繁地将我国具有国有股权的国有企业定义为“公共机构”，进而将国有企业向下游出售的相关生产资料或者提供的贷款认定是补贴，从而对下游企业出口的产品征收大量反补贴税，严重阻碍我国的产品出口和对外贸易。[3]
在DS379诉美国反倾销反补贴措施案中，中国针对国有企业是否真正构成公共机构这一核心问题进行了直接的反击，并最终赢得了上诉机构的支持，上诉机构裁定，“公共机构”与“政府”有相似的性质，公共机构必须拥有、履行或被赋予政府职能。[4]笔者认为，中国最终能在此贸易战中获胜，离不开自身国际地位的提高和近些年来国有企业的改革。众所周知，国有企业改革已经经历了四轮，但有些根本性问题，例如“到底应该听从政府还是应该跟随市场”，并没有得到很好解决，也就是说，虽然中国在诉美国反倾销反补贴措施案件中取得了突破性的胜利，但是究其国有企业身份问题，风险仍然很大。
02、国有企业对外投资法律风险
（一）国有企业自身风险
中国国有企业在国际投资中所面临的法律风险，主要原因之一是国有企业自身的缺陷。首先，国有企业在管理方面普遍存在着能力不足的问题。由于管理者缺乏国际投资经验和深入分析国际投资市场的能力，在国际投资谈判、签订合同等方面存在较大的不足。其次，国有企业技术能力不足，这将限制其在国际投资中的参与能力，并影响企业在国际投资活动中的表现。此外，国有企业的管理结构不健全，缺乏灵活性，不利于企业及时应对国际投资环境的变化，也会限制企业在国际投资活动中的表现。另外，国有企业的财务状况也是企业在国际投资中面临法律风险的重要原因之一。由于国有企业的财务状况普遍较差，往往缺乏为国际投资活动提供资金的能力，这可能导致企业无法及时履行其在国际投资中所签订的合同，增加企业面临法律风险的风险。
（二）国有企业外部环境的不利因素
除了企业自身的缺陷外，国有企业在国际投资中所面临的法律风险还受到外部环境的影响。首当其冲的就是东道国法律与中国法律的差异。由于不同国家的法律制度不同，国有企业在跨国投资过程中需要遵守不同的法律规定，大大增加了国有企业在国际投资中面临的法律风险。其次，国内外政治环境的不稳定和变化也使得国有企业对外投资的风险增加。比如，近些年频繁的贸易摩擦，导致原有的市场准入条件发生变化，从而导致原有的投资计划无法实施，国有企业承担的财务负担大大增加。此外，国际投资企业可能会遇到新的政治风险，比如新冠疫情下政治安排的变化，东道国政策的改变，政府的不确定性增强，都会给国有企业带来法律风险。另外，国有企业在国际投资中也可能会遇到其他外部不利因素，比如国际贸易中的汇率波动，国际金融市场的不稳定，以及国家间的贸易控制和关税壁垒。汇率波动可能会导致企业投资收益减少，国际金融市场的不稳定则会影响企业的资金投入，东道国的贸易控制和关税壁垒会使企业承担更多的财务负担，从而给企业的国际投资带来法律风险。因此，针对这些外部因素，国有企业在国际投资中需要充分考虑风险因素，并加强对法律风险的识别和防范措施。
（三）国内国外相关法律建设不完善
关于国有企业对外投资的国际法保护问题，目前情况确实并不乐观。尽管国际投资法是保护国有企业境外投资的重要手段，但实际上，国际社会并没有形成统一的国际投资法。因此，国有企业的国际法保护主要依靠双边投资协定（BIT）。然而，BIT的局限性是显而易见的。首先，BIT签订的范围有限，中国对外签订的双边投资协定仅有106个，而世界上有236个国家和地区。[5]其次，BIT中对于“国有企业”投资的具体规定缺乏明确性表述，国有企业面临的身份等问题也没有得到很好的解决。最重要的是，BIT中关于投资的相关约定往往规定比较模糊，这就给仲裁员的自由裁量权带来了很大的空间，对仲裁员的相应要求也比较高，最终裁判结果对中方也不一定有利。
在国内立法方面，由于对外投资相关法律会涉及国内法和国际法两个方面，需要考虑的因素较多，因此其立法难度也相应比较大。目前我国尚未形成一个比较完整的对外投资法律法规体系，现有的相关规定仅由相关几个部门分散订立，缺乏统一性。[6]此外，国内有关对外投资的法律法规与国际相关规定联系不够紧密，机动性较差，关于对外投资中发生的突发性问题的规定也不太清楚。这也导致即使上了仲裁庭，也缺乏说服力。因此，为了更好地维护国有企业在对外投资中的权益，我国需要进一步完善对外投资的法律法规，加强与国际相关规定的联系，提高法律的适用性和可操作性。
03、国有企业在国际投资中法律风险的防范措施
（一）继续深化国有企业改革
如前文所提到的，国有企业改革已经历经第四轮，但是仍面临着身份认定、市场竞争力等方面的挑战。这也就意味着还需要继续深化国有企业改革。当前阶段，国有企业改革的重心应放在推进股权改革、加快发展混合所有制经济上。其中，完善国有企业的公司治理结构，确立其市场主体地位是非常关键的。此外，国有企业应当建立完善的企业自律机制，提高企业投资意识，加强企业自身的法律风险防范能力，全面提升企业投资管理水平，确保企业对外投资的法律合规性。同时，政府应加强对国有企业对外投资的监管，建立健全的审核机制，对投资项目的规模和方案进行严格审核，对资金的使用情况进行监督，及时发现和处理投资中的问题。最后，国有企业应建立信息共享机制，及时发现投资风险，加强投资风险管理，协调投资关系，减少投资风险，以提高企业的投资效益。这些措施的落实将为国有企业提高竞争力和国际形象，为其在对外投资中提供更好的法律保护。
（二）完善国有企业对外投资的法律体系
1.国内立法方面
我国对外投资保护法律存在许多空白和保护条款分散不充分的问题，需要采取措施填补这些空白，提高保护的位阶，构建完整的对外投资保护法律体系。具体而言，应该采取以下措施：首先，建立专门的对外投资保护法律，以填补现有国内规章多重监管而轻保护、保护条款少而分散的缺陷。其次，为了确保对外投资保护法律的稳定性和权威性，应提高对外投资保护法的立法位阶，制定完整的《对外投资保护法》。第三，对外投资保护应该形成一个完整的体系，包括对外保险、税收、外汇等方面的保护体系。在制定《对外投资保护法》时，应当充分考虑这些方面的保障问题，并制定相应的配套政策和措施。最后，在专门的对外投资保护法律中，应当明确国有企业在对外投资中的地位和规定。无论国际法中如何界定国有企业，我们首先要在国内法中明确其身份和地位，以提供更加完善和明确的法律保障。总之，上述措施将有助于填补我国对外投资保护法律的空白，提高保护的位阶，构建完整的对外投资保护法律体系，为我国对外投资提供更加完善和明确的法律保障。
2.国际法层面
虽然我国已经加入了《汉城公约》和《华盛顿公约》，但是我们却没有充分利用这些公约，而是更多地依赖于双边投资协定。因此，在签订新的双边投资协定时，我们应该增加对国有企业投资身份的判定标准。比如借鉴美国双边协议中“投资者身份不应该以其所有制来判断，而是要依据其是否开展商事活动来判断”[7]这一理念，明确投资协定中对中国国有企业身份的界定。这样做不仅可以避免在争议中因对国企身份的质疑而产生的不利解释，还有利于促进我国国有企业对外投资资本的范围流动。
同时，我们也应该及时修订过时的旧协定。随着我国对外投资的日益增多，原先只着重于“引入”的双边投资协定显然不再适应我国当前的发展状况，也不能为我国企业在对外投资仲裁中提供强有力的法律依据支持。因此，我们应该重新审视已经签署的双边投资协定，对那些不再符合实际需要的协定与相关国家重新商讨。
最后，我们也应该认识到，单靠双边投资协定无法完全保障我国企业在对外投资中的权益。因此，我们需要在国际投资法律框架下，积极参与全球治理，推动国际投资规则的制定和完善。同时，我们也应该加强国内法律体系的建设，制定更加完善的对外投资保护法律，为我国企业在对外投资中提供更加强有力的法律保障。
（三）完善国有企业对外投资的法律服务
国有企业在对外投资过程中，规范的法律服务能够有效防范投资风险。首先，国有企业应当强化法律意识，认识到法律服务在国际投资中的重要性，建立健全自身的法律服务体系，并形成专业的法律服务团队，以提高企业的合规水平。其次，国有企业应当建立和完善投资管理体系，以确保投资符合有关法律法规的要求，控制和防范投资风险，确保投资安全。
另外，国有企业应当与外资机构建立合作关系，利用外资机构的专业技术、经验和资源，提高国有企业的法律服务水平，为企业的国际投资提供可靠的法律保障。同时，国有企业也应当加强法律服务教育培训，提高企业法律顾问的专业水平，以便更好地为企业提供合规的法律服务。
最后，国有企业应当积极参与国际投资研究，推动法律服务技术的发展，为国有企业投资提供更加先进的法律服务。此外，国有企业还应当加强对全球投资规则和法律框架的了解和研究，积极参与国际法律合作，推动国际法律服务的进一步发展，为企业的国际投资提供更加全面的法律保障。
04、结语
在本文中，我们探讨了国有企业在对外投资中的法律风险及其防范措施。我们发现，国有企业在对外投资中面临的法律风险是不可避免的，但是通过充分的风险评估、合同条款的制定以及建立健全的风险管理机制等措施，可以有效地降低这些风险，保障国有企业的投资收益和利益，同时维护国家形象和利益。
然而，我们也需要注意到，国有企业在对外投资中的法律风险不仅仅是一个单一的问题，而是一个复杂的系统问题。在未来的研究中，我们需要进一步探讨国有企业在对外投资中的法律风险的分类和评估方法，以及在不同风险情况下的应对策略和措施。此外，中国还应该积极参加国际治法的规则制定和完善，发挥更加积极的作用，为国际法治做出更多的贡献。同时，中国在国际投资中也可以积极推动和参与国际投资规则的制定和完善，加强与其他国家和地区的合作和交流，提高企业的国际化水平，从而更好地应对国有企业在对外投资中的法律风险，并为中国企业在国际舞台上的发展提供更好的保障。
【注释】
[1]2021年度中国对外直接投资统计公报 http://fec.mofcom.gov.cn/article/tjsj/tjgb/
[2] …It would seem, therefore, that for purposes of the Convention a mixed economy company or government-owned corporation should not be disqualified as a ‘national of another Contracting State’ unless it is acting as an agent for the government or is discharging an essentially governmental function.
[3] 张月姣.中国在WTO诉美国反补贴措施案中胜诉的意义及启示[J].国际法研究,2022(03):3-16.
[4] Appellate Body Report, United States - Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China (以下简称 US - Anti-Dumping and Countervailing Duties)， WT/DS379/AB/R (11 March 2011)， para. 317
[5]我国对外签订双边投资协定一览表Bilateral Investment Treaty http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml
[6]王亚男,巩炜昊.中国企业海外投资保护法律问题研究——以国际投资法为视角[J].大连大学学报,2021,42(05):109-116.
[7] SOEs as Claimants in International Investment Arbitration.Mark Feldman[Z].ICSID Review , 2016.
【参考文献】
[1]张月姣.中国在WTO诉美国反补贴措施案中胜诉的意义及启示[J].国际法研究,2022(03):3-16.
[2]Appellate Body Report, United States - Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China (以下简称 US - Anti-Dumping and Countervailing Duties)，WT/DS379/AB/R (11 March 2011)， para. 317
[3]王亚男,巩炜昊.中国企业海外投资保护法律问题研究——以国际投资法为视角[J].大连大学学报,2021,42(05):109-116.
[4]SOEs as Claimants in International Investment Arbitration.Mark Feldman[Z].ICSID Review , 2016.
[5]林鹤.中国国有企业对外直接投资的现状及风险防范分析[J].中国市场2016(11):142-143.DOI:10.13939/j.cnki.zgsc.2016.11.142.
[6]路育.我国国有企业海外投资法律风险问题及规避措施研究[J].大众投资指南,2017(09):219-221.
[7]沈伟."国际经济活动中的国有企业身份困境——国际规则的分析." 华侨大学学报(哲学社会科学版) .04(2021):103-118
[8]陈嘉,杨翠柏.国际投资仲裁中的国有企业投资者地位认定:构造、趋势与因应[J].现代经济探讨，2018(06):119-127.DOI:10.13891/j.cnki.mer.2018.06.018.