从境内IPO视角解读2023年《公司法》修订(上)

2023年12月29日, 《中华人民共和国公司法(2023修订)》(“新公司法”)正式获得通过, 并将自2024年7月1日起施行。本次修订在2018年《公司法》(“现行公司法”)13章218个条文的基础上删除了16个条文, 新增和修改了228个条文, 在公司资本制度、治理制度、股东出资责任及权益保护等方面均作出了大幅修订。
本文立足于拟上市企业所处不同阶段, 对新公司法将对拟上市企业产生的影响做如下分析, 以助力企业上市之路。出于篇幅和可读性的考量, 我们将把此篇文章分为上下两篇, 本文为上篇。
一、股改阶段相关问题
1. 发起人数不再限定为2人以上
根据现行公司法的规定, 股份公司必须有2人以上为发起人, 因此, 有限公司改制为股份公司(下称“股改”)的前提之一是应有2名以上股东, 例如上市公司分拆全资子公司在境内上市的, 子公司在股改前需引入新股东以满足股改要求。新公司法明确允许设立一人股份有限公司, 即有限公司股改时不再要求有2个以上发起人。
但同时, 新公司法沿用了现行公司法关于“股份有限公司应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所”的规定, 这也意味着即使可以成立一人股份有限公司, WFOE仍需引入其他境内股东方能进行股改。
此外, 新公司法删除了对于一人有限责任公司股东性质的限制, 不再规定仅有自然人或法人股东才能设立一人有限责任公司, 实践中合伙企业无法设立一人有限公司的法律限制得以消除。
相关条文对照如下:

2. 公司股改前需实缴全部出资
为了确保公司于股改基准日的净资产数据准确, 以及保证全体发起人出资义务的一致性, 避免发起人之间产生争议或纠纷, 拟上市企业进行股改时, 通常会要求全体股东在股改基准日前完成实缴出资。但实际上现行公司法并未明确规定股东在公司股改前应完成注册资本实缴, 因此, 实践中也存在少量股东未在股改前实缴全部出资的IPO案例, 如润阳科技(300920)、能辉科技(301046)等。
新公司法明确“发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款”, 为发起人在股改基准日前需实缴全部出资提供了较为明确的法律依据。
相关条文对照如下:

3. 成立大会召开程序可自行约定
现行公司法第90条未区分发起设立和募集设立, 统一要求股份公司创立大会召开应提前15日通知。因此实践中, 公司股改时通常需为创立大会预留至少15日的通知期限。考虑到公司股改、申请上市辅导、申报上市的时间表通常比较紧凑, 因此公司往往通过全体股东/发起人豁免创立大会15日通知期限的方式压缩股改所需时间。新公司法修订将“创立大会”修改为“成立大会”, 同时还明确, 在以发起设立方式设立股份有限公司时, 可以通过公司章程或发起人协议明确股份有限公司成立大会的召开和表决程序, 增强了公司股改程序的灵活度。
相关条文对照如下:

4. 调整董事会的设置
根据新公司法, 对于规模较小或者股东人数较少的股份有限公司, 可以不设董事会, 仅设立一名董事。对于规模较大的股份有限公司而言, 董事会成员应为3人以上, 且人数不设上限。
针对不同情形下有限责任公司、股份有限公司董事/董事会的设置要求, 我们梳理了表格如下:

同时, 根据现行上市公司规范运作的规定, 上市公司需设置独立董事及审计委员会, 独立董事占董事会成员的比例不得低于1/3, 审计委员会成员为3人以上, 高于新公司法对于股份有限公司的相关要求。因此, 拟上市企业需要根据其所处申报准备阶段, 在上市申报前平滑调整董事会构成, 在满足上市公司治理要求的同时避免导致经营管理层的重大变化。
另需注意的是, 职工人数300人以上的公司, “除依法设监事会并有公司职工代表的外”, 需在董事会中设置职工代表董事。对于职工代表董事的任职资格, 新公司法并未作出特别要求, 仅明确职工代表董事“由公司职工通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生”。而根据2012年起生效的《企业民主管理规定》[1], 职工董事的选举有较为明确的程序要求, 且公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事。在新公司法开宗明义公司法系为“保护公司、股东、职工和债权人的合法权益, 完善中国特色现代企业制度”的背景下, 前述民主管理规定应如何适用, 有待进一步观察, 建议审慎确定职工代表董事人选。
相关条文对照如下:

5. 调整监事会/审计委员会的设置
根据新公司法, 如股份有限公司在董事会中设置审计委员会, 可以不设监事会或监事; 如股份有限公司规模较小或者股东人数较少, 可以仅设1名监事。因此, 监事会不再是股份有限公司必备的组织机构, 相应地, 职工代表监事亦不再是公司股改时必须设置的职务。但若公司选择设立3人以上监事会, 则其中需包含比例不低于1/3的职工代表监事。
此外, 董事会审计委员会不属于未上市股份有限公司的必备机构, 因此在股改后, 结合公司规模考量, 公司关于监事会及董事会审计委员会的设置方案可以为: (1)仅设置监事/监事会; (2)仅设置董事会审计委员会, 由审计委员会行使监事/监事会职权; 或(3)既设置监事/监事会也设置审计委员会。在监事/监事会及审计委员会并存的情况下, 需考虑对两者在公司治理中的权限进行划分。
针对不同情形下有限责任公司与股份有限公司的监事/监事会设置, 我们梳理了表格如下:

同时, 根据现行上市公司规范运作的规定, 上市公司应同时设置董事会审计委员会和监事会。因此, 拟上市企业需要根据其所处申报准备阶段, 根据届时的上市规则, 确定董事会审计委员会和监事会的设置。
相关条文对照如下:

6. 调整发起人、董监高的转股限制
根据现行公司法, 发起人持有的本公司股份, 自公司成立之日起一年内不得转让。因此, 公司完成股改后, 如发生需要转股的情况(例如经核查发现股权清晰性或股东适格性上存在瑕疵, 需要进行转让清退等), 通常需要在股改1年后方能进行, 影响公司上市申报进度。新公司法删除了对发起人股份转让的限制, 对于同时存在股权变动可能和股改计划的公司, 给予其在股改后尽快调整股权结构的空间。
对于公司董监高的减持, 现行公司法仅规定在董监高“任职期间”每年减持不得超过其持股总数的25%, 以及离职后半年内不得减持。为避免上市公司董监高通过提前离职实现快速套现, 上交所和深交所分别于2017年发布了《上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》, 明确规定“董监高在任期届满前离职的, 应当在其就任时确定的任期内和任期届满后6个月内, 每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%”。新公司法将董监高每年减持不得超过25%的期间明确为“就任时确定的任职期间”, 由此, 如董监高提前离任, 其在就任时确定任期内的减持仍应遵守每年减持不得超过25%的规定, 在这点上, 非上市股份有限公司与上市公司保持一致。但需注意的是, 与上市公司不同, 非上市股份有限公司并不适用“董监高任期届满后6个月内”每年减持不得超过25%的限制。
相关条文对照如下:

7. 明确亏损企业可进行股改
对于在股改基准日存在未弥补亏损的公司能否进行股改, 上市监管部门经历了从“允许存在未弥补亏损的公司股改但应规范运行36个月”[2], 到“全面放开亏损企业股改的运行期限限制”的态度转变。但对于亏损企业以资本公积弥补亏损是否违反现行公司法有关“资本公积不得用于弥补亏损”的规定, 此前未有定论[3]。
新公司法修订了“资本公积不得用于弥补亏损”的规定, 为存在未弥补亏损的公司进行股改提供了更为明确的法律依据。
相关条文对照如下:

[1] 该规定由中共中央纪律检查委员会、中共中央组织部、国务院国有资产监督管理委员会、中华全国总工会、中华全国工商业联合会于2012年2月13日颁布, 适用于公有制企业及非公有制企业。
[2] 《发行监管问答——关于首发企业整体变更设立股份有限公司时存在未弥补亏损事项的监管要求》, 规定在有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司时存在未弥补亏损, 或者整体变更时不存在未弥补亏损, 但因会计差错更正追溯调整报表而致使整体变更时存在未弥补亏损。存在上述情形的发行人应当自完成整体变更的工商登记后运行满36个月。
[3] 有观点认为, 公司在股改时, 股东将所有者权益自有限责任公司取出, 并按照折股比例, 作为资本金再次投入新的股份有限公司, 有限公司及股份公司不属于同一法律主体, 不构成同一公司的“资本公积弥补亏损”。