当PE/VC遇到IPO系列之(二)——股东核查(下篇)

此前, 我们已通过《当PE/VC遇到IPO系列之(一)——以解决问题为导向的方法论》一文总括式地介绍了PE/VC(以下合称“基金”)遇到A股IPO相关法律问题的一些快速应对方法。通过《当PE/VC遇到IPO系列之(二)——股东核查(上篇)》梳理了“股东核查的出发点”及“股东穿透核查”相关问题; 本文将作为“下篇”接续探讨“股东核查”事项, 聚焦“基金上层存在外资成分”、“三类股东”相关监管要求及其难点。
第一部分: 基金穿透后存在外资成分
2020年1月开始实施的《中华人民共和国外商投资法》明确的“外商投资”的定义较为广泛: “指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动”。那么, 若某些外商限制或禁止行业的拟上市公司的基金股东向上穿透多层后存在极小份额的外资成分, 是否会对基金自身的股东适格性造成影响?对此, 我们结合相关规定及项目经验, 对部分较为常见的涉及外商投资限制或禁止的行业进行简要分析:

注1: 此处的“外方投资者”是指层层追溯后, 最上层能体现为外商企业、自然人的投资者。如L公司(境外企业, 持有K企业20%股权)通过K合资企业持有申请企业50%的股权, 那么外方投资者为L公司, 且L公司作为外方投资者的出资比例为20%*50%*=10%;
注2:需要特别注意的是, 若从事干细胞及基因类业务的公司同时涉及采集、保藏我国人类遗传资源, 则还需遵守我国人类遗传资源监管相关规定。根据2023年6月1日最新生效的《人类遗传资源管理条例实施细则》之规定, “境外组织、个人通过投资关系、协议或者其他安排, 足以对机构的决策、管理等行为进行支配或者施加重大影响的企业, 不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源”, 这意味着VIE架构将不符合我国人类遗传资源的监管要求。换言之, 对于同时涉及“人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用”及“采集、保藏我国人类遗传资源”的公司而言, VIE架构之路严格来讲已明确关闭。
值得一提的是, 并非所有外资限制、禁止类行业都会出台相关书面规定明确限制或禁止从业企业的上层间接股东含有小比例外资成分。但参考上表中互联网文化经营及网络出版的监管逻辑, 对于外资禁止类行业, 尤其是涉及互联网新闻、军工、基因、义务教育等高度敏感领域, 当前政策下禁止任何比例(包括间接层面)的外资成分应是一个比较审慎的政策解读。以上文提到的人类遗传资源监管为例, 在此次新规出台之前, 即原《人类遗传资源管理暂行办法》于1998年颁布以来, 科技部在监管实践中一直将含有任何外资成分的实体均视为外方单位进行监管, 直到目前新规才明确将“外方单位”定义为“外国组织及外国组织、个人设立或者实际控制的机构”。因此, 基金公司在对其可能投向前述行业的基金产品进行募资时, 应提前考虑强监管情形下上层存在小比例外资成分对将来基金对外投资、基金被投企业IPO可能造成的不利影响。
第二部分: 三类股东
全面注册制推行以后, “三类股东”的监管标准也通过《监管规则适用指引——发行类第4号》得到统一, 通常来讲所谓“三类股东”系指“(i)银行非保本理财产品、资金信托, (ii)证券公司、基金管理公司等发行的资产管理产品等《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发[2018]106号)规定的产品, (iii)契约型私募投资基金”。针对“三类股东”的核查及处理, 目前监管根据不同情况作出了不同的要求:

总结
以上梳理和总结主要系针对基金在被投企业IPO申报前通常会遇到的股东核查中的重点问题。对于基金股东通常关心的“对赌协议的解除”、“股东特殊权利在上市前的终止”、“基金股东上市后减持退出”相关问题, 我们将在下回分解。